Sentencia Social Nº 3497/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9401/2007 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0002749

RM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 30 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3497/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 25 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 865/2006 y siendo recurrido Cesareo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de octubre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO contra Cesareo , María Luisa , Rafaela , Ariadna , Irene , Valentina , Clemencia , Marisol , Antonieta Y Leonor , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Cesareo es el propietario del establecimiento conocido como "Pub DESIG", sito en la calle Antoni de Bofarull s/n de Reus.

(exp. admvo)

SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en materia de extranjería nº 536/06, el 26 de junio de 2006 a la empresa Antonio Redondo Gil, formulándose propuesta de sanción de 54.187,53 euros por dar ocupación a nueve extranjeras como camareras de alterne sin estar en posesión de permiso de trabajo. Las extranjeras a las que hace referencia el acta de infracción son:

- María Luisa , carente de pasaporte en el momento de la vista, de nacionalidad rumana.

- Rafaela , de nacionalidad colombiana y con número de Pasaporte NUM000 .

- Ariadna , colombiana, carece de pasaporte.

- Irene , con pasaporte NUM001 .

- Valentina , también colombiana, y con Pasaporte NUM002 .

- Clemencia , de nacionalidad rumana y carente de pasaporte.

- Marisol , rumana, y en posesión de un permiso de trabajo desde 02-05-2005, como empleada de hogar y N.I.E NUM003 .

- Antonieta , también rumana, y en posesión de permiso de trabajo desde 31-10-2005 pra el Régimen Especial de Empleados de Hogar con N.I.E NUM004 .

- Leonor N.I.E NUM005 de nacionalidad colombiana y en posesión de un permiso de trabajo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Se da por reproducido el contenido de la misma.

TERCERO.-Las codemandadas acudían al local del Sr. Cesareo en horario de 18:30 a 3:00 horas, seis días a la semana ya que el domingo cerraba el pub.

Se cambiaban en el local, poniéndose ropa provocativa para estar allí (minifaldas, tangas, tops, tangas...).

Guardaban efectos personales detrás de la barra.

Alternaban con los clientes para incitarles a consumir bebidas y a invitarlas.

Por cada copa de 25 que les pagaba el cliente ellas recibían de la propiedad 16 euros, y por cada copa de 18 euros 11 eran para ellas.

Las copas las pagaba directamente el cliente al camarero, la liquidación por las invitaciones se hacía al final de la noche.

(exp. admvo)

CUARTO.- Las codemandadas además ejercían la prostitución en el local con los clientes que allí acudían, abonando al Sr. Cesareo 14 euros por media hora de alquiler y limpieza de la habitación, cobrando 45 euros por servicio.

(solicitud de licencia municipal, auto de incoación de procedimiento abreviado y testifical de Marisol )"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia, desestimatorio del procedimiento de oficio instado, formula el Abogado del Estado, en representación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, recurso de suplicación que desarrolla en un solo motivo, mediante el que, por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral , acusa la contravención de lo estipulado en el art. 53.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , el art. 41 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo , el art. 150.3 , en relación con el art. 148.2 d), ambos de la Ley Adjetiva Laboral y, finalmente del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El procedimiento que nos ocupa tiene por objeto declarar la existencia o no de relación laboral entre las partes.

En primer término, por lo que se refiere a la calificación jurídica de la relación que unía a las partes, es preciso recordar que, como razonaba esta Sala en su sentencia de 12 de marzo del 2002 : "La calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto como los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución... Y para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma, no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin mas, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil... bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso... por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta o en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al derecho del trabajo y en las que, en muchas ocasiones las partes convienen libremente en basar su relación rigiéndose durante su vigencia por normas ajenas al derecho laboral, pretendiéndose la aplicación de estas últimas cuando la relación se rompe, sin que real y efectivamente hubieren concurrido en la prestación de servicios las notas características del contrato de trabajo."

SEGUNDO.- Es necesario, asimismo, tener en cuenta que el art. 53.2 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, otorga una presunción de certeza a "los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación "y" a los hechos reseñados en informes emitidos consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma", sin perjuicio de la posibilidad de aportar pruebas en contrario y en este sentido y en relación con estas actas, el TS en Sentencia de 28-10-97 (RJ 19977081 ), siguiendo el criterio sustentado por el Auto del Tribunal Constitucional 7/89 de 13 de enero (RTC 19897 AUTO) afirma que "la doctrina de este Tribunal al interpretar el alcance de estos preceptos viene atribuyendo a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo por lo que se refiere a los hechos recogidos en las mismas, una presunción de veracidad iuris tantum cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al Inspector actuante (SS. 24 de enero [RJ 1989236], 28 de marzo [RJ 19892140], 6 de abril [RJ 19892820], y 4 de mayo de 1989 [RJ 19893603], 18 de enero [RJ 1991265] y 18 de marzo de 1991 [RJ 19913183 ]) presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que respecta a las actas de infracción, ya que el art. 52-2 de la Ley 8/88 (RCL 1988780 ) se limita a atribuir a tales actas por la propia naturaleza de la actuación inspectora el carácter de prueba de cargo dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario". Esta concepción de «presunción iuris tantum» aparece reflejada en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de fechas 31-5-1985 (RJ 19852798), 2-4-1984 (RJ 19842021), 16-4-1984 (RJ 19842097), 29-10-1987 (RJ 19877412) y más recientemente 17-4-2002 (RJ 20026762 ).

De ello se deduce que tal presunción puede ser claramente desvirtuada, mediante prueba en contrario, por parte de quien discrepe de tal conclusión fáctica del funcionario actuante. Que es quien, por tanto, tiene la carga de la prueba, que debe de realizar mediante la utilización de medios de prueba adecuados de los permitidos en derecho, de los que se pueda alcanzar tal desvirtuación. Pero, si no se ha conseguido ello, no se ha destruido la presunción iuris tantum de veracidad de las afirmaciones contenidas en el acta de la Inspección.

TERCERO.- El relato fáctico de la resolución impugnada constata que en el local en el que se encontraban las codemandadas se desarrollaba la actividad de alterne. Las mismas realizaban dicha actividad desde las 18,30 horas a las 3,00 horas. Disfrutaban de un día de descanso a la semana. De la consumición que tomaban los clientes de 25 ? percibían 16 ? y de la de 18 ?, 11 ?. Las copas eran cobradas por el camarero, liquidando a las codemandadas al final de cada noche. Vestían indumentaria especial, guardando sus efectos personales detrás de la barra.

En relación con la actividad de alterne en locales o clubes, cabe concluir que el contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección (art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 )), presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro (art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Si se dan estas condiciones la actividad de alterne ha de considerarse laboral, tal y como ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias: de 4-2-1988 (RJ 1988571), 21-10-1987 (RJ 19877172), 14-5-1985 (RJ 19852712), 25-2-1984 (RJ 1984923) y 3-3-1981 (RJ 1981 1301). Conviene reseñar que en todas ellas la organización empresarial consistía en que la actividad de alterne se hacía por cuenta de los titulares de un establecimiento abierto al público y a cambio de una retribución por comisión y participación en el importe de las consumiciones o servicios a los clientes.

En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-10-1987 especifica, para un supuesto similar al ahora enjuiciado que "la relación entre empresa y trabajadora viene comprendida en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , pues actuaba dentro del ámbito organizativo de la empresa, por lo que es patente la competencia del orden jurisdiccional laboral para conocer de la reclamación planteada, pues como señala la Sentencia de la Sala de 25 de febrero de 1984 -(que cita la de 3 de marzo de 1981 )- se reúnen los requisitos de prestación voluntaria de trabajo por cuenta ajena y bajo dependencia de otra persona -entendida como inclusión en el círculo directivo empresarial- y percepción de retribución, sin que la libertad de horario y asistencia sea trascendente para calificar de arrendamiento de servicios la relación entre las partes", siendo refrendada esta inclusión en el orden laboral por la Sentencia de la Sala Contencioso- Administrativa del más Alto Tribunal, al afirmar que sobre la figura concreta del captador/a de clientes o camarero/a de alterne, ya el orden jurisdiccional social ha venido reconociendo su acogida en el ámbito del contrato de trabajo (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 mayo 1985, 21 octubre 1987 y 4 febrero 1988 ).

La razón fundamental de la doctrina contenida en las sentencias anteriores estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica.

En cuanto al requisito de «dependencia», debatido en numerosas Sentencias de Tribunales Superiores, ha venido flexibilizándose en el sentido de no ha de entenderse por tal una «subordinación rigurosa y absoluta», sino una «inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial», que debe presumirse por la permanencia estable de la empleada en un local de alterne; por tanto, en supuestos similares al de los presentes autos, el hecho que las empleadas pudieran gozar de cierta libertad para realizar sus iniciativas de captación de clientela, y cierta libertad de horario de permanencia en los locales de alterne, y que pudiera no acreditarse taxativamente su modo de retribución, no desvirtúa la relación laboral dado que la mayor o menor flexibilidad en el ejercicio de la facultad de dirección del empleador depende de la propia naturaleza de las tareas encomendadas al trabajador, y en el caso de las referidas empleadas, su modo de trabajo por comisión predica el reconocimiento de una cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de su actividad.

Partiendo de lo expuesto, no puede caber la menor duda del carácter laboral de la relación jurídica existente entre las partes y que en definitiva, concurren en el presente caso los requisitos de: a) prestación voluntaria de servicios, b) realizado por cuenta ajena, c) percepción de una retribución cualquiera que sea su forma y d) realización de la prestación bajo la dependencia de otra persona, por lo que no cabe duda, siendo las circunstancias en las que se encontraban las denominadas alternadoras las descritas en la inalterada redacción de los hechos probados, de la naturaleza laboral de su relación, que debe estar plenamente sometida a las normas del derecho del trabajo, como concluyen diferentes Tribunales Superiores de Justicia al enjuiciar supuestos análogos. A lo expuesto no obsta la práctica de la prostitución recogida en la sentencia, dado que ello constituye una actividad claramente diferenciada de la de alterne a la que no resta en absoluto el calificativo laboral otorgado, en razón a lo cual, procede la estimación del motivo y con ello del recurso planteado, con la consiguiente revocación de la resolución de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta de la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona, en fecha 25 de junio de 2007 , autos nº 865/06, seguidos a instancia de aquél contra D. Cesareo , Dª Valentina , Dª Marisol , Dª Antonieta , Dª María Luisa , Dª Rafaela , Dª Ariadna , Dª Irene , Dª Clemencia y Dª Leonor , DEBEMOS revocar y revocamos dicha resolución y, estimando la demanda, declaramos la existencia de relación laboral entre D. Cesareo y las codemandadas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.