Sentencia Social Nº 3497/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4321/2009 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEGALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004321 /2009 RMR

Materia:RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s:FINISTERRE AGENCIA MARITIMA SA

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Darío

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA DEMANDA 0000208 /2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, a ONCE DE JUNIO DE DOS MIL DOCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004321 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO JAVIER FENOLLERA GARCIA, en nombre y representación de FINISTERRE AGENCIA MARITIMA SA, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en sus autos número DEMANDA 0000208 /2008, seguidos a instancia de FINISTERRE AGENCIA MARITIMA SA frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Darío , en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO LOUSADA AROCHENA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La empresa FINISTERRE AGENCIA MARITIMA S.A. se dedica a la consignación de buques y mercancías, fletamento de buques, su administración, tránsito, operaciones de carga y descarga de mercancías, así como las aduanales que correspondan, y toda clase de operaciones portuarias. Asimismo tiene por objeto el transporte marítimo y terrestre, de personas y mercancías, seguros y representaciones de de cualquier clase de personas naturales y jurídica, así como negocios de importación y exportación.- SEGUNDO.- El día 1 de diciembre de 1998 la empresa tenía que proceder a la desestiba de un barco en el puerto de Sada; uno de los operarios que normalmente acudían a realizar tal labor no podía acudir ese día por lo que el Sr. Jose Pablo , empleada de demandada con categoría de capataz procedió a selección a D. Darío para suplirlo. El Sr. Jose Pablo estaba facultado por la empresa para realizar las labores de selección y proposición a la empresa para la contratación de los trabajadores D. Darío nunca había realizado labores de desestiba de un banco y se le indicó que el lugar en el que tenía que ubicarse para la realización de su trabajo y que se fuera Fijando en sus compañeros.

Los trabajadores estaban distribuidos de la siguiente manera: el capataz amantero en cubierta, dirigiendo al gruísta de EIRTZ; el accidentado y dos compañeros (estibadores) situados en la bodega del barco eslingando la carga; el personal de tierra deslingando la carga.- La estiba la constituían grupos de paquetes superpuestos con separaciones mediante tacos de madera y doble cama sobre cubierta de madera, con base planta y extremos en forma de cuña.- Por razones de seguridad en el desplazamiento de carga, dichos paquetes se estibaban juntos. No permitiendo la carga en principio la introducción de las eslingas para su arriado se hacía una preeslinga, suspendiéndose la carga por una cabeza con una eslinga.- Cuando se pretendía virar el último paquete (con cuatro planchas) de la penúltima columna, ocurre el accidente. Procedieron como siempre mediante eslinga metálica a levantar la cabeza del paquete y a realizar un pequeño desplazamiento lateral para separarlo de la otra columna. Se introducía la eslinga de nylon y descansaba la carga para su enganche y virado. Con la carga iniciando el descenso, un trabajador sobre la misma, otro en la cabeza y el accidentado en el pasillo entre esta y otra columna se produjo un reasentamiento del paquete en su base, unido al propio movimiento del barco y la tensión del cable de la grúa, lo que provocó un fuerte desplazamiento lateral le conjunto, que en su recorrido alcanzó a una pierna del accidentado, el cual pretendía escapar de la zona por el punto de unión,máximo radio del balanceo. El trabajador accidentado se encontraba en zona de riesgo previsible y ocupaba el puesto de la bodega de mayor riesgo.-TERCERO.- Como consecuencia del accidente litigioso el actor sufre la amputación del muslo a nivel 1/3 medio; tales lesiones y sus secuelas, han generado las siguientes prestaciones: - subsidio de incapacidad temporal desde el 2 de diciembre 1998 hasta el 8 de junio de 1999, en la cuantía de 5.111,98 €; - pensión de incapacidad permanente total, con una base reguladora mensual de 973,09,€ y efectos económicos desde el 9 de junio de 1999..- CUARTO.- En relación con el accidente de litis la Inspección de Trabajo levanta acta n° NUM000 , que obra en autos cuyo contenido se da por reproducido.- QUINTO.- El día 27 de febrero .de 2003 la Delegación Provincial de la Consellería de Asuntos Sociales, Empleo y Relaciones Laborales impone a la empresa actora una sanción por importe de 12.020.24 € por la comisión de una falta grave, en grado medio, tipificada en el art. 31/1995 de 8 de noviembre (actualmente 12.8 del RDL 5/00 de 4 de agosto ) agravada por la peligrosidad y el daño causado. La empresa interpone recurso de alzada frente a dicha sanción que es desestimada por nueva resolución administrativa de 22 de febrero de 2005.- El 9 de junio de 2005 el Juzgado de lo Contencioso n° 3 de esta ciudad dicta sentencia en los autos 68/2005 en la que manteniendo la calificación, rebaja la sanción impuesta a 6.001 €. Dicha sentencia obra en autos y se da enteramente por reproducida.- SEXTO.- Sobre estos hechos se sigue el juicio de faltas nº 95/2001 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n 01 de Betanzos, en donde recae sentencia, el día 31 le diciembre de 2001, en la que se condena a D. Jose Pablo Y D. Carlos Francisco , respectivamente capataz y responsable de la empresa FINISTERRE AGENCIA MARÍTIMA SA., a una falta prevista en el art. 621.3 CP . La Audiencia Provincial, por sentencia de 30 de mayo de 2002, revoca en parte la sentencia y en concreto en el apartado a) de su fallo procede a la absolución de D. Carlos Francisco de la falta de imprudencia leve ocasional de lesiones.- SEPTIMO.- El día 5 de noviembre de 2002 tiene entrada en el INSS escrito presentado por el Sr. Darío solicitando que se proceda al inicio de un expediente de recargo de prestaciones imponiendo a la empresa ahora demandantes un porcentaje del 50% sobre la prestación de incapacidad reconocida al trabajador.- El 27 de noviembre de 2003 el Sr. Darío presenta nueva escrito ante el INSS reiterando la petición de inicio de expediente de recargo. En fecha 1 de julio de 2004 el INSS comunica al trabajador y a la empresa demandante el inicio del expediente de responsabilidad por faltas de medida de seguridad e higiene en el trabajo y solita de la Consellería de Asuntos Sociales, Empleo y Relaciones Laborales todas las resoluciones administrativas, así como sentencia relacionadas con el accidente.- El 10 de febrero de 2005 el INSS notifica a empresa y trabajador la suspensión del cómputo del plazo máximo legal para resolver y notificar la resolución del expediente por no ser firme el acta de infracción n° NUM000 . El 11 de marzo de 2005 se remite a las -artes copia del acta de infracción para formulación de alegaciones y el 18 de marzo de 2005 la empresa presenta escrito de alegaciones. En fecha 23 de febrero de 2007 el INSS emite nueva documentación a las partes (solicitud de inicio expediente, acta de infracción y sentencia del Juzgado de lo contencioso) para formulación de alegaciones, lo que hacen ambas partes en el plazo otorgado.- En fecha 27 de marzo de 2007 se remite nota de servicio interno al EVI para que formule dictamen propuesta.- El día 20 de junio de 2007 se emite dictamen propuesta por el EVI en el sentido de que se declare la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo del Sr. Darío con imposición de un incremento del35%.De dicho dictamen no se dio traslado a las partes en el expediente para la formulación de alegaciones. El 13 de noviembre de 2007 se emite resolución del INSS en la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 1 de diciembre de 1998 por el trabajador Darío con el incremento de las prestaciones con origen en ese accidente en un 35%, y con cargo a la empresa FINISTERRE AGENCIA MARITIMA S.A. La empresa interpone reclamación administrativa previa frente a dicha resolución que es desestimada por nueva resolución del INSS de 11 de febrero de 2008, agotándose la vía administrativa previa.- OCTAVO.- El día 26 de noviembre de 2003 el Sr. Darío interpone papeleta de conciliación ante el SMAC frente a la empresa demandante siendo la pretensión que la empresa se avenga a abonar al trabajador el recargo de prestaciones por incapacidad reconocida. Dicho acto de conciliación tiene lugar el día 9 de diciembre de 2003.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que desestimando las excepciones propuestas por la parte actora, DESESTIMO la demanda interpuesta por la empresa FINISTERRE AGENCIA MARITIMA, S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Darío , por lo que absuelvo a todos los codemandados de las pretensiones contenidas en la demanda contra ellos dirigida.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.La Entidad Mercantil Finisterre Agencia Marítima Sociedad Anónima, parte demandante vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se solicitan las siguientes revisiones de los hechos probados:

1ª. La modificación del Hecho Probado Segundo, donde se dice que 'el Sr. Jose Pablo estaba facultado por la empresa para realizar las labores de selección y proposición a la empresa para la contratación de los trabajadores - Don Demetrio nunca había realizado labores de desestiba de un barco y se le indicó el lugar en el que tenía que ubicarse para la realización de su trabajo y que se fuera fijando en sus compañeros', para pasar a decir que 'el Sr. Jose Pablo , pese a estar únicamente facultado por la empresa para realizar las labores de selección y proposición del personal para realizar las labores de desestiba, contrató a dicha persona al sugerírselo un hermano llamando a la gestoría para que lo diesen de alta en sustitución del que había fallado, pero sin comunicárselo a la empresa ni contar con su autorización, y aceptó el trabajo pese a que nunca había realizado labores de desestiba de un barco, indicándosele el lugar en el que tenía que ubicarse para la realización de su trabajo y que se fuera fijando en sus compañeros, y cuando estaba rematándose ya la jornada y el trabajador había adquirido suficiente práctica ocurrió el accidente que se describe con las consecuencias que se refieren en el siguiente Hecho Probado Tercero'. Tal modificación no es acogible. De un lado, la adición del inciso 'y cuando estaba rematándose ya la jornada y el trabajador había adquirido suficiente práctica ocurrió el accidente' se sustenta en la sentencia judicial dictada en el orden contencioso administrativo, donde efectivamente se realiza esa afirmación dentro de su fundamentación, aunque -y esto es lo decisivo- se considera la existencia de una infracción administrativa por falta de formación para un trabajo peligroso, de donde si lo pretendido es añadir esa afirmación para negar la ausencia de formación, eso es algo que no avala la sentencia judicial dictada en el orden contencioso administrativo. O, dicho en otros términos más propios de la técnica suplicacional, la sentencia judicial dictada en el orden contencioso administrativo no demuestra, directamente y sin necesidad de argumentos complejos, la existencia de un error en la juzgadora de instancia en cuanto a la apreciación de la prueba. Y, de otro lado, lo restante cuya revisión se solicita - dirigido a acreditar la existencia de una especie de contratación clandestina del trabajador accidentado- se sustenta en prueba testifical, que es inhábil a los efectos revisores solicitados. No resulta ocioso añadir -para rematar el rechazo de la revisión fáctica solicitada- lo inverosímil de la redacción fáctica alternativa, pues se pretende acreditar que el capataz solo estaba habilitado para seleccionar y proponer, pero no para contratar, y, sin embargo, se reconoce que la gestoría admitió la indicación del capataz en orden a dar de alta al trabajador accidentado en seguros sociales, lo cual hace pensar que -a lo menos frente a la gestoría- la habilitación del capataz iba mucho más allá de la mera selección y proposición.

2ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Cuarto, después de donde se dice que 'en relación con el accidente de litis la Inspección de Trabajo levantó acta número NUM000 , que obra en autos cuyo contenido se da por reproducido', añadiendo 'y en la que no se propuso que se iniciase un procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, ni se le requirió por el INSS el informe preceptivo sobre las causas concretas que pudiesen motivar el aumento de la cuantía de las prestaciones y su porcentaje'. Tal adición no es acogible porque no se demuestra ningún error judicial en la valoración de la prueba, limitándose la recurrente a recoger determinadas precisiones -solo las que le interesan, prescindiendo de otras- de un expediente administrativo que, en el relato fáctico judicial de la sentencia de instancia, se da por reproducido en toda su extensión.

3ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Séptimo después de donde se dice 'en fecha 27 de marzo de 2007 se remite nota de servicio interno al EVI para que formule dictamen propuesta', añadiendo 'pese a no haber actuaciones previas de la Inspección de Trabajo en relación con el accidente de trabajo'. Tal adición no es acogible. La existencia de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social expresamente se declara probada en el Hecho Probado Cuarto, sin que añadirla aquí aporte ningún hecho nuevo, sino que lo realmente pretendido es sesgar la declaración de hechos probados para facilitar una posterior denuncia jurídica en el beneficio de la recurrente.

4ª. La adición -que no adicción, como sin duda a causa de un error mecanográfico se afirma en el escrito de interposición del recurso de suplicación- de un nuevo hecho probado, numerado Noveno, donde se diga 'que desde el año 1982 en que se constituyó la Entidad Mercantil Finisterre Agencia Marítima Sociedad Anónima no existe en los archivos de la Inspección provincial de Trabajo ningún acta de infracción a dicha empresa por accidentes de trabajo, además de la levantada con el número NUM000 , y tenía cumplimentada la evaluación inicial de riesgos con la Mutua Gallega, sin que existe ninguna entidad pública o privada en el año 1998 que impartiese cursos de formación para los trabajadores que se contrataban en calidad de estibadores portuarios'. Tal adición es acogible, ya que, al margen de -como se verá- su nula trascendencia jurídica, se sustenta en prueba documental literosuficiente.

SEGUNDO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, no se realiza una invocación expresa en el enunciado inicial de cada motivo de denuncia jurídica de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas que se consideran infringidas -lo cual va en demérito de la claridad del recurso-, sino que se alude, en un primer apartado, al 'examen de la infracción de normas sustantivas', subdividiéndose en cuatro subapartados, el primero titulado 'caducidad del expediente administrativo', el segundo titulado 'prescripción de la reclamación', el tercero titulado 'nulidad de pleno derecho, o anulabilidad de las resoluciones impugnadas', y el cuarto titulado 'sobre el fondo del asunto', y en un segundo apartado, al 'examen de la jurisprudencia aplicable al caso', apartados y subapartados dentro de los cuales -más al modo de un recurso ordinario de apelación que de un recurso extraordinario de suplicación- realiza argumentaciones aludiendo a normas jurídicas -lo cual salva los defectos formales, aunque, en ningún caso, justifica que, por esta Sala, se proceda a una construcción de oficio de la suplicación-.

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, el trabajador demandando, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

TERCERO. En cuanto a la caducidad del expediente administrativo, se argumenta en que, en el caso de autos, se ha superado, para la tramitación del expediente administrativo de recargo de prestaciones, el plazo máximo de 135 días establecido en el Anexo del Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, y, aunque se reconoce la existencia de cierta jurisprudencia en sentido contrario, se argumenta que esa jurisprudencia se refería a casos donde el expediente administrativo se inició de oficio, mientras en el caso de autos fue rogado. Tal denuncia no es acogible. Al respecto, acierta la juzgadora de instancia cuando trae a colación las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2006 , de 21 de noviembre de 2006 , de 5 de diciembre de 2006 , de 12 de febrero de 2007 , de 26 de marzo de 2007 , de 18 de abril de 2007 y de 27 de junio de 2007 , a las cuales aún se podrían añadir las de 3 de julio de 2007 , de 12 de julio de 2007 , de 17 de julio de 2007 , de 24 de julio de 2007 , de 24 de septiembre de 2007 , de 25 de septiembre de 2007 , de 26 de septiembre de 2007 (3 ), de 1 de octubre de 2007 , de 6 de noviembre de 2007 , de 14 de noviembre de 2007 , de 30 de enero de 2008 , de 29 de febrero de 2008 , de 26 de mayo de 2008 , de 20 de junio de 2008 , de 9 de julio de 2008 y de 8 de julio de 2009 . Tales resoluciones se argumentan -dicho en apretada esencia- en que no estamos ante el ejercicio de una potestad administrativa sancionadora contra el empresario -en el cual tendría sentido la figura de la caducidad del expediente administrativo-, sino ante el ejercicio de una potestad administrativa arbitral en la cual el órgano administrativo dirime una controversia entre dos sujetos privados -el empresario infractor y el trabajador accidentado-, de modo que, si no resuelve en el plazo reglamentariamente establecido, lo procedente es entender desestimada la pretensión - silencio administrativo negativo-, dejando expedita la vía judicial, pero no aplicar la figura de la caducidad del expediente administrativo, y esa argumentación es válida tanto si el expediente administrativo de recargo de prestaciones se ha iniciado de oficio como si es rogado a instancia de parte, al no existir ningún aspecto de esa argumentación en la cual este distingo procedimental puede presentar algún tipo de incidencia.

CUARTO. En cuanto a la prescripción de la reclamación, se argumenta en que, en el caso de autos, se ha superado el plazo de 3 años establecido en el artículo 7 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , desde el momento en que se produjo el accidente -el 1.12.1998- y la solicitud del recargo de prestaciones -el 5.11.2002-, incluso más si consideramos la presentación de la papeleta de conciliación -el 26.11.2003-, añadiendo la inutilidad de un expediente administrativo caducado a los efectos de la interrupción de la prescripción - artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre -. Tal denuncia no es acogible. Ante todo, el plazo de prescripción de la acción de recargo de prestaciones no es el de tres años a contar desde el momento en que se produjo el accidente, sino el de cinco años que, como se han encargado de señalar las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 , de 12 de febrero de 2007 , de 27 de marzo de 2007 , de 17 de abril de 2007 , de 26 de septiembre de 2007 y de 27 de diciembre de 2007 , se computa desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, lo que, en el caso de autos, nos sitúa a 8.6.1999. Hecha esta precisión en orden al plazo y al diez a quo, el dies ad quem es el de la incoación del expediente administrativo de recargo de prestaciones -que fue a 5.11.2002- en cuanto desde entonces hasta la notificación de la resolución expresa se interrumpe el plazo de prescripción de la acción de recargo de prestaciones, según se ha decidido en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009 y de 15 de septiembre de 2009 , donde se recuerda que, según el artículo 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'. Concluyendo, en el dies ad quem -el 5.11.2002- no había transcurrido cinco años desde el dies a quo -el 8.6.1999-, de donde, como antes se dijo y como ahora se reitera, no concurre prescripción.

QUINTO. En cuanto a la nulidad de pleno derecho, o anulabilidad de las resoluciones impugnadas, se argumenta en que, en el caso de autos, el expediente administrativo de recargo de prestaciones se tramitó sin requerir el informe correspondiente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, condicionando la decisión del Equipo de Valoración de Incapacidades y sin dar audiencia a la recurrente antes de dictar su resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social, lo cual supone vulneración de los artículos 7.1.d ) y 11.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 y del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Tal denuncia no es acogible. Si el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , establece la nulidad de pleno derecho de aquellos actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido -el ejemplo más típico sería una vía de hecho-, ninguno de los vicios procedimentales denunciados supone el prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido en la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 para la imposición de un recargo de prestaciones por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. No lo es la ausencia del informe correspondiente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando el acta de infracción obra en el expediente administrativo -habiéndose esperado incluso a su firmeza para continuar la tramitación del expediente administrativo, según se deriva del Hecho Probado Séptimo-. Tampoco lo es remitir una nota de servicio interno al Equipo de Valoración de Incapacidades, cuya finalidad era agilizar la tramitación administrativa, sin que -como muy bien apuntó la juzgadora de instancia- se vea en qué medida ello suponga condicionar la decisión de dicho Equipo de Valoración de Incapacidades. Y, en cualquier caso, no lo es el incumplimiento de un trámite específico de audiencia al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades cuando es que, a la empresa, se le ofreció la posibilidad de realizar alegaciones en otros momentos del expediente administrativo y cuando es que, en cualquier caso, el incumplimiento del trámite de audiencia en los expedientes de recargo de prestaciones no originan la indefensión justificativa de una nulidad de actuaciones, de conformidad con lo argumentado en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 , de 27 de febrero de 2008 , de 9 de mayo de 2008 , de 28 mayo de 2008 , de 22 de septiembre de 2008 , de 11 de diciembre de 2008 , de 23 de diciembre de 2008 , de 11 de febrero de 2009 , de 12 de noviembre de 2009 , y de 22 diciembre de 2010 .

SEXTO. En cuanto al fondo del asunto, se desarrollan una serie de argumentaciones jurídicas acerca de la ausencia de las exigencias establecidas, para la imposición del recargo de prestaciones, en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Tal denuncia no es acogible. A la vista de los hechos declarados probados, de los cuales se deduce la contratación del trabajador en el mismo día del accidente de trabajo, sin experiencia previa y sin formación específica, consistiendo el accidente en el atrapamiento de una pierna del trabajador a consecuencia del desplazamiento de la carga, estando el trabajador en la zona de mayor riesgo dentro de la bodega -Hecho Probado Segundo-, la Sala considera -como consideró la juzgadora de instancia- la concurrencia de las exigencias establecidas, para la imposición del recargo de prestaciones, en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , a saber (1) la producción de un daño, (2) la existencia de una infracción, y (3) la causalidad entre la producción de un daño y la existencia de una infracción.

No existiendo discusión posible en la producción de un daño, la discusión se ha desenvuelto alrededor de las otras dos exigencias, y, más concretamente, en si existe una relación de causalidad suficiente entre la infracción apreciada por los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos de ausencia de formación en materia de seguridad y el accidente de trabajo. La respuesta es afirmativa. El trabajador accidentado, que en el momento del accidente tenía 18 años de edad, fue contratado por la empresa sin que ésta le diese formación alguna en materia de seguridad para la realización de labores tan peligrosas como la estiba y desestiba, produciéndose el accidente el primer día de trabajo mientras se encontraba situado en la zona de más riesgo dentro de la bodega. Brilla así diáfana la causalidad entre la ausencia de formación y el accidente de trabajo porque indicar al nuevo trabajador las zonas de mayor riesgo de accidente para que las evite en su primer día de trabajo es la más elemental de las instrucciones de seguridad que debió recibir y que, sin embargo, no recibió.

Conviene añadir un par de precisiones. El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no excluye ninguna norma de salud laboral, ni genérica ni específica, de las normas cuyo incumplimiento puede generar un recargo de prestaciones. Y la ausencia de formación es un incumplimiento del deber empresarial de formación en materia de salud laboral establecido en el artículo 18 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Ciertamente, esa ausencia de formación se calificó -en orden a la responsabilidad administrativa- como infracción grave sancionada en grado mínimo, pero ello no exime a la empresa, ni justifica su pretensión subsidiaria de reducir la cuantía del 35% al 30%, porque, aunque la gravedad es un elemento determinante en la cuantificación del recargo -como así se afirma expresamente en el artículo 123 de la LGSS - también es importante valorar si ha mediado culpa de la víctima, que, en el caso de autos, se excluye totalmente -tanto la temeraria como la simple-, y las resultas del accidente de trabajo, que, en el caso de autos, han sido importantes.

Tales conclusiones no se encuentran alteradas por ninguna de las excusas argumentales que se explicitan en la interposición del recurso de suplicación. Ni por la circunstancia de que la contratación la realizó el capataz, porque tenía facultades para contratar, y así lo demuestra el que, por la gestoría, se realizó el alta en seguros sociales con la indicación del capataz, sin necesidad de requerir autorización adicional de otro mando de la empresa. Ni por la circunstancia de que la empresa no hubiese sido sancionada con anterioridad, porque ello -a diferencia de lo que puede ocurrir en relación con las infracciones administrativas- no elimina ni mitiga su responsabilidad en orden al recargo de prestaciones. Ni por la circunstancia de que no hubiese cursos ni en entidades públicas ni en entidades privadas sobre seguridad laboral en la estiba y la desestiba, porque la ausencia de formación causante del accidente es la más elemental de las formaciones que debe recibir un trabajador en su primer día de trabajo: el evitar las zonas de mayor riesgo mientras no adquiera experiencia.

SÉPTIMO.Se concluye la interposición del recurso de suplicación con un último apartado -el segundo de los dedicados a la censura jurídica- rubricado 'examen de la jurisprudencia aplicable al caso', donde el recurrente afirma no haber encontrado ni una sola sentencia donde se hubiera interpuesto un recargo de prestaciones por una infracción grave en su grado mínimo. Pero no se cita ni una sola sentencia -que, para conformar jurisprudencia, debería ser de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo- donde se excluya de la posibilidad de imponer un recargo de prestaciones por una infracción grave en su grado mínimo, de donde, sin necesidad de más argumentaciones, la denuncia jurídica incumple las más elementales exigencias establecidas en la letra c) del artículo 191, en relación con el 194, de la Ley de Procedimiento Laboral .

OCTAVO.Por todo lo expuesto y en el supuesto de autos, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia será íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral - y a las costas del recurso de suplicación -conforme con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Finisterre Agencia Marítima Sociedad Anónima contra la Sentencia de 30 de abril de 2009 del Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Don Darío , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos, las consignaciones y los aseguramientos, y a las costas de esta suplicación, cuantificando en 600 euros los honorarios del letrado impugnante de Don Darío .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.