Sentencia Social Nº 3497/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3491/2011 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2009 0001736

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003491 /2011 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000766 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s:CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE SL

Abogado/a:PEDRO SANTIAGO PEREIRA CASAS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Dulce

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , HELENA PARDO RODRIGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. Dº EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a once de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003491/2011, formalizado por EL LETRADO DON PEDRO PEREIRA CASÁS, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE SL, contra la sentencia número 348/2010, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 0000766/2009, seguidos a instancia de DOÑA Dulce representada por la Letrada Dª Helena Pardo Rodríguez, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por la Letrada Dª Carmen García Sánchez, y CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Dulce presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 348/2010, de fecha veintitrés de Julio de dos mil diez .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO: El trabajador, Dº. Juan Ignacio , nacido el NUM000 de 1948, DNI N° NUM001 , sufrió un accidente de trabajo, el 12-03-2008, sobre las 9 horas, cuando prestaba servicios como oficial 1ª albañil para la empresa CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE, S.L., CIF B15263924, C.C.C. 15/7733038. El trabajador prestaba servicios en la citada empresa desde el 1 de abril de 1987. En el momento del accidente la obra, ubicada en la Avenida de España, 57, de Cedeira y consistente en un edificio de viviendas de planta baja y cuatro plantas más, se encontraba en fase de albañilería. El siniestro se produjo cuando el trabajador accidentado estaba manejando el maguinillo elevador, marca PREME, modelo EURO, para subir una carga por el hueco del ascensor, en la quinta planta de la obra. Otro trabajador de la empresa, D°. Ceferino , que prestaba servicios para la empresa desde el 3-12-2007, como oficial 2ª albañil, que se encontraba en la planta baja del edificio, enganchó tres tablones al maquinillo, de unos 30 kilos de peso y unas dimensiones de 1,80 cms. por 60 cms. y tras el eslingado de la carga, se retiró la escalera de acceso a la planta primera de la obra y el fallecido puso en marcha el maquinillo para subir la carga por el hueco del ascensor y antes de la llegada de la misma a la planta quinta se produce la caída del trabajador, de la carga y del maquinillo, desde una altura de unos 13 metros. Como consecuencia del accidente el trabajador falleció. La viuda de dicho trabajador, demandante en el presente procedimiento, Dª. Dulce , percibe, como consecuencia del fallecimiento de su marido en el accidente antes referido, una pensión mensual de viudedad de 687,42 euros habiendo percibido, además, una indemnización especial a tanto alzado de 7.931,82 euros y un auxilio por defunción de 33,06 euros con cargo a la Mutua que aseguraba las contingencias profesionales, MUTUA GALLEGA DE

ACCIDENTES DE TRABAJO. SEGUNDO: A consecuencia de la visita girada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social al lugar del accidente, el 12-03-2008, se levantó Acta de Infracción, por dicha Inspección, proponiendo la imposición de una sanción a la empresa demandante de 20.000 euros, por la comisión de una infracción grave, tipificada en el art. 12.16 b ) y f) del RD. Legislativo 4/2000 de la LISOS , en grado medio, debido a la peligrosidad de la actividad de la empresa (anexo 11.1 RD 1627/1997, de 24 de octubre), al carácter permanente de los riesgos inherentes a la actividad y a la gravedad de los daños producidos al trabajador, de conformidad con los arts. 39.1 y 3 y 40.2 de la norma precitada , en la redacción dada por RD 306/2007, de 2 de marzo, derivada de la infracción de lo dispuesto en los arts. 4.2 d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 14 , 15.1 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y arts. 11 a ) y b ) y 2 anexo IV, parte A.2, parte 03 a) y b) 9 y parte C 6 a) y b) del RD 1627/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y arts. 4.2, Anexo 1.1.6, Anexo II. 1.2, 1.3, 1.4 y 1.7 del RD 1215/1997 y RD 773/1997, de 30 de mayo, art. 3 d) anexo 1.9, anexo 111.9; dicha Acta de Infracción fue impugnada por la empresa. Por Resolución de la Consellería de Traballo, de 7 de julio de 2008, se procedió a la suspensión cautelar del expediente de sanción contra la empresa, derivado del accidente laboral objeto del presente procedimiento, por seguirse las Diligencias Previas 136/08 en el Juzgado de lª instancia e instrucción n° 1 de Ortigueira, que se mantiene hasta gue se dicte sentencia firme. TERCERO: De conformidad con la solicitud realizada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se inició por el INSS expediente por falta de medidas de seguridad a la empresa CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE, S.L., a consecuencia del accidente anteriormente referido. Previo el oportuno expediente administrativo, donde se concedió trámite de audiencia a la empresa y por Resolución del INSS, con sello de salida 06-08-2009, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente referido en el hecho probado primero de esta resolución y que las prestaciones económicas de la Seguridad Social, derivadas de dicho accidente de trabajo, debían ser incrementadas en un 40%, con cargo a la empresa declarada responsable CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE, S.L. Disconformes con dicha Resolución la empresa y la viuda del trabajador, Dª. Dulce , formularon, el 04-09-2009 y el 03-09-2009, respectivamente, las correspondientes Reclamaciones Previas, que fueron desestimadas por Resoluciones del INSS con sello de salida de 6 de octubre de 2009, quedando libre y expedita la vía judicial. CUARTO: En el Dictamen Propuesta del EVI de 24 de abril de 2009 se refleja, que analizadas las circunstancias descritas y demás antecedentes que figuran en el expediente, se propone declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por Dº. Juan Ignacio y que la prestaciones de la Seguridad Social se incrementen en un 40% con cargo a la empresa CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE, S.L.

QUINTO: La única protección de la que disponía el hueco del ascensor, en el momento del accidente, era una barra transversal, a una altura aproximada de un metro, que se había retirado para recibir la carga, quedando el hueco sin protección colectiva alguna, protección que no cumplía los requisitos legalmente exigidos. El trabajador fallecido en el momento del accidente se encontraba delante del hueco del ascensor y no hacia uso del arnés anticaida, ni existía, en la planta donde se encontraba en el momento del siniestro (planta 5ª) un punto de anclaje para sujetarlo. El maquinillo elevador marca PREME, modelo EURO, que estaba homologado y ostentaba el marcado CE, se había instalado con un puntal a presión a ambos forjados, al superior con una cuña de madera y al inferior con un elemento roscado, la sujeción, que solo hacía presión a ambos forjados y carecía de anclaje al forjado, que evitase su caída, por la que era insuficiente. El trabajador fallecido era el encargado de la obra y solía instalar el maquinillo, sin embargo, el día del accidente, dicha instalación fue comprobada y verificada por el representante legal de la empresa D°. Narciso . En el plan de seguridad de la obra se establece como riesgos generales de la obra, entre otros, caída a distinto nivel desde los diferentes desniveles, aberturas, andamios, forjados o huecos que existan en la obra; como medidas a adoptar: proteger todas la aberturas y desniveles que supongan un riesgo de caída de altura superior a dos metros, mediante barandillas normalizadas (90 cms. de altura mínima, compuesta de pasamanos, listón intermedio y rodapié...) y otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente, además de exigir y controlar el uso del cinturón u arnés, que deberá estar anclado a un elemento rígido, línea de vida, etc, en alturas por encima de dos metros sobre la vertical. Respecto al maquinillo, los riesgos identificados son: caídas de personal a distinto nivel, caídas de la carga y/o de la máquina y como medidas preventivas a adoptar, entre otras: anclar el maquinillo con seguridad a la estructura de la obra mediante bridas pasantes o eslingas de acero no inferior a 12 milímetros de diámetro por cada apoyo y que el maquinista use arnés de seguridad fijado a un punto de resistente de la obra. Que el trabajador accidentado había acudido a un curso de formación en riesgos laborales, impartido por la Mutua Gallega, el 30-11-2007, de cinco horas lectivas, en el que, entre otras materias se impartieron los riesgos y medidas preventivas ante caídas a distinto nivel y caída de objetos. En fecha 12 de diciembre de 2007 se entregaron al trabajador fallecido Teodosio , entre las que se encontraba un arnés de seguridad, no consta si dicho arnés estaba en la obra en el momento del accidente. Que el fallecido era representante de los trabajadores por el sindicato CIGA. La empresa tiene concertado el Servicio de Prevención de Riesgos con la Mutua antes mencionada. Que la operación que realizaba el trabajador, Sr. Juan Ignacio , auxiliado por el Sr. Ceferino , en el momento del accidente, ya se había realizado en otras ocasiones (subir tablones por el hueco del ascensor utilizando el maquinillo elevador).

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO como se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dª Dulce contra el INSS, TGSS y CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE, S.L. se absuelve a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma, confirmando la Resolución del INSS de 06-08-2009. QUE DESESTIMANDO como se desestima íntegramente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE, S.L. contra el INSS, TGSS y Dª Dulce , se absuelve a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma, confirmando la Resolución del INSS de 06-08-2009.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Dulce .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha U NO DE JULIO DE DOS MIL ONCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIEZ DE JUNIO DOS MIL CATORCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima íntegramente a demanda y absuelve a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma, confirmando la resolución del INSS de 06-08-2009.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la empresa Construcciones Aneiros y Garrote S.L., interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se estime la demanda y se declare que no procede el recargo de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Juan Ignacio .

SEGUNDO.- Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , insta la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado quinto, realizando diversas supresiones y adiciones en la redacción dada por el juez a quo, para que quede redactado en la siguiente forma: 'La única protección de la que disponía el hueco del ascensor, en el momento del accidente, era una barra transversal, a un altura aproximada de un metro, que se había retirado para recibir la carga, quedando el hueco sin protección colectiva alguna, protección que no cumplía los requisitos legalmente exigidos. El trabajador fallecido en el momento del accidente se encontraba delante del hueco del ascensor y no hacía uso del arnés anticaída. El maquinillo elevador marca PREME, modelo EURO, que estaba homologado y ostentaba el marcado CE, se había instalado con un puntal a ambos forjados, al superior con una cuña de madera y al inferior con un elemento roscado, siendo esta una de las alternativas propuestas por el fabricante para su instalación. La sujeción, que solo hacía presión a ambos forjados, carecía de anclaje al forjado. El trabajador fallecido era el encargado de la obra y solía instalar el maquinillo, sin embargo, el día del accidente, dicha instalación fue comprobada y verificada por el representante legal de la empresa D. Narciso . En el plan de seguridad de la obra se establece como riesgos generales de la obra, entre otros, caída a distinto nivel desde los diferentes desniveles, aberturas, andamios, forjados o huecos que existan en la obra; como medidas a adoptar: proteger todas las aberturas y desniveles que supongan un riesgo de caída de altura superior a dos metros, mediante barandillas normalizadas (90 cm. de altura mínima, compuesta de pasamanos, listón intermedio y rodapié,...) y otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente, además de exigir y controlar el uso del cinturón o arnés, que debería estar anclado a un elemento rígido, línea de vida, etc., en alturas por encima de dos metros sobre la vertical. Respecto al maquinillo, los riesgos identificados son: caídas de personal a distinto nivel, caídas de la carga y/o de la máquina y como medidas preventivas a adoptar entre otras: anclar el maquinillo con seguridad a la estructura de la obra mediante bridas pasantes o eslingas de acero no inferior a 12 milímetros de diámetro por cada apoyo y que el maquinista use arnés de seguridad fijado a un punto resistente de la obra. Que el trabajador accidentado había acudido a un curso de formación en riesgos laborales, impartido por la Mutua Gallega, en 30 de noviembre de 2007, de cinco horas lectivas, en el que, entre otras materias, se impartieron los riesgos y medidas preventivas ante caídas a distinto nivel y caídas de objetos. En fecha 12 de diciembre de 2007 se entregaron al trabajador fallecido Teodosio , entre los que se encontraba un arnés de seguridad, consta que dicho arnés estaba en la obra en el momento del accidente. Que el fallecido era representante de los trabajadores por el Sindicato CIGA. La empresa tiene concertado el Servicio de Prevención de Riesgos con la Mutua antes mencionada. Que la operación que realizaba el trabajador. Sr. Juan Ignacio , auxiliado por el Sr. Ceferino , en el momento del accidente, ya se había realizado en otras ocasiones (subir tablones por el hueco del ascensor utilizando el maquinillo elevador)'., con base en los documentos obrantes a los folios 313, 315, 317 y 312 de autos.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina, procede acceder a las supresiones y adiciones interesadas, debiendo quedar redactado en la forma que la parte interesa, por cuanto: 1º De informe obrante al folio 313 se deduce la existencia de posibles puntos de anclaje en la planta para el arnés de seguridad; 2º Las expresiones contenidas en la redacción dada por el juez a quo 'que evitase su caída' y 'por lo que eran insuficientes', son valorativas y predeterminantes del fallo; y 3º del documento invocado se deduce que sí había arneses en la obra. Estas supresiones y adiciones pueden tener relevancia para la resolución de la litis.

TERCERO.- Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la parte que se ha producido la infracción del artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y de la doctrina jurisprudencial imperante en la materia, argumentando, en síntesis, que el recargo debe interpretarse de forma restrictiva y atendiendo a la culpabilidad de la empresa, exigiendo que se haya incumplido alguna norma de seguridad y que esa omisión haya sido causa del accidente, sin que concurra imprudencia profesional, exceso de confianza o celo en el trabajo por parte del trabajador o caso fortuito, y en el presente caso la empresa ha cumplido las normas de seguridad y, en todo caso, el accidente se ha debido a negligencia del trabajador.

El artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS, en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo', precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia -ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 23 de diciembre de 1969 , 20 de octubre de 1971 y 28 de mayo de 1975 -, que establece como requisito que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro.

Es deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1970 y 6 de noviembre de 1976 -, facilitándoselos a los operarios, a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo - sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1980 - impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto.

De este modo, se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial, con infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial.

Por otra parte, la doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se recoge, entre otras en sentencias de 25-4-2002 y 24-3-2001 , señalando: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación estaba plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprobaba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su artículo 7 establecía como obligación empresarial la de ' adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales plasma los anteriores principios en el artículo 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1980 y 30 de enero de 1986 ), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 3 de diciembre de 1991 ), aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 9 octubre 1992 y 17 junio 1993 ). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la doctrina judicial ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 10 julio de 1992 , del País Vasco de 31 marzo de 1993 y de La Rioja de 25 de mayo de 1995 ), en criterio consagrado por el artículo 47.8 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta el relato fáctico y las manifestaciones vertidas por el juez a quo en la fundamentación jurídica, con evidente valor de hecho probado, lleva a concluir que con independencia de que el trabajador no hiciera uso del arnés de seguridad anticaídas, material de protección individual que existía en la obra y que en la planta hubiera posibles puntos de anclaje para el mismo, la empresa en ningún momento consta que haya velado porque se cumpliera la obligación de tenerlo colocado, lo que unido a la falta de medidas de seguridad colectivas para impedir la caída por el hueco del ascensor , o, en su caso, para minimizar el riesgo de que ocurrida; que la instalación del maquinillo cuya caída arrastró al trabajador no se hubiera realizado en la forma prevista en el Plan de seguridad de la obra, y la inexistencia de evidencia alguna de que la persona responsable de la seguridad estuviera presente en el momento de producirse los hechos, determina el no cumplimiento por parte de la empresa de las obligaciones establecidas en los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 14 , 15.1 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; los artículos 11.1.a ) y b ) y 2, Anexo IV, parte II.A), parte C.3.a) y b) y parte C.6.a) y b). del Real Decreto 1627/1997 ; el artículo 4.2 y el Anexo 1.1.6, 1.2.2.a) y el Anexo II.1.2, 1.3, 1.4, 1.7 y 1.13 del Real Decreto 1215/1997 y el artículo 3.d), los Anexos I.9, III.9 t IV.9 del Real Decreto 773/1997 .

Ello queda ratificado por el hecho de que, tal cual consta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Ferrol, en fecha 12 de noviembre de dos mil trece , cuya aportación ha realizado la parte actora y respecto a la que se acordado, con cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, la unión a los autos, tras acuerdo de conformidad entre las partes, se haya condenado al representante legal de la empresa y a los arquitectos técnicos encargados de la dirección técnica de la obra y designados como coordinadores en materia de seguridad y salud, autores responsables de un delito contra la seguridad de los trabajadores, tipificado en los artículos 316 y 318 del Código Penal , en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave tipificado en el artículo 142.1 y 3 del Código Penal y al arquitecto autor del proyecto y director facultativo de la obra, como autor responsable de una falta de homicidio por imprudencia leve, previsto y penado en el artículo 621.2º del Código Penal , siendo dicha sentencia firme.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

CUARTO.- De conformidad al artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso implica la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

De conformidad con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede imponer al recurrente vencido las costas y a tal efecto, la recurrente deberá abonar los honorarios de la Letrada impugnante de su recurso por importe de trescientos euros (300 euros).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. PEDRO PEREIRA CASÁS, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA CONSTRUCCIONES ANEIROS Y GARROTE S.L., contra la sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ferrol , en autos seguidos a instancia de DÑA. Dulce frente a la EMPRESA RECURRENTE, El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que se han acumulado los seguidos a instancias de la EMPRESA RECURRENTE frente a DÑA. Dulce , El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre ACCIDENTE DE TRABAJO-RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la empresa recurrente las costas del recurso, que incluirán la cantidad de trescientos euros (300 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del mismo.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.