Sentencia SOCIAL Nº 3497/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3734/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº3734/17 -B Sent. Núm. 3497/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 5 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº /2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DON Moises contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Huelva, autos nº332/16 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DON Moises contra ANDALUZA DE CONTROL Y SERVICIOS AUXILIARES SL(ACSA), MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS RIBERA DE HUELVA, FOGASA, Y GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE HUELVA , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de mayo de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimnó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I .- El Pleno de la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva (MACH, en adelante), el 06.04.90, aprobó los Estatutos de la empresa GIAHSA (con CIF A-21143656) y en el Boletín Oficial de la Provincia de Huelva nº 49, de 14 de marzo de 2006 se publicó Resolución de 27 de enero de 2006, de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Empleo, por la que se acordaba el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa citada.

II .- En fecha 23.11.12 las entidades ACSA y GIAHSA suscribieron contrato de 'Prestación de los servicios de seguridad, vigilancia y trabajos auxiliares para Giahsa (Huelva). Puntos Limpios' que obra unido a los folios 80 y ss (por reproducidos).

El objeto social de ACSA lo constituye la realización de actividades auxiliares de información de accesos, custodia, comprobación del estado y funcionamiento de instalaciones, y gestión auxiliar, realizadas en edificios particulares por porteros, conserjes y personal análogo.

En el Anexo 6º del contrato de 23.11.12 se explicitaba los 'Detalles del servicio': 'Las funciones a realizar en el desarrollo de la prestación de los servicios auxiliares en los puntos limpios, serán las siguientes: -Apertura de las instalaciones -Sacar y colocar el equipo de extinción de incendios (en puntos limpios de Ayamonte y Cartaya) -Colocación de la manguera de alimentación eléctrica del compactador (en punto limpio de Ayamonte) -Recoger y clasificar todo lo que sea factible depositado en la puerta por los usuarios fuera de horario, para ello se aporta una carretilla de mano.

-Atender a todos los ciudadanos informándoles de la clasificación de los distintos materiales que traigan, y denegar aquello que no corresponda por cantidad o tipo de producto, o no haya sido autorizado por las mancomunidades.

-Esporádicamente en Ayamonte y Cartaya, ayudar a clasificar todos los enseres depositados por nuestros vehículos recolectores de voluminosos -En Linares de la Sierra y Punta Umbría, pesar los vehículos con material a la entrada y a la salida, así como clasificar y recoger los enseres depositados por los vehículos recolectores de voluminosos.

-Desmontar los colchones de muelles (en punto limpio de Punta Umbría).

-Manipular y manejar el compactador de papel - cartón (en punto limpio de Ayamonte'.

Damos por reproducido el contenido del pliego de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas para la contratación de los servicios de seguridad, vigilancia y trabajos auxiliares para GIAHSA así como los Anexos 1 a 7 del mencionado contrato, unidos a los folios 81 y ss de las actuaciones.

ACSA se encontraba al corriente en sus obligaciones fiscales y de seguridad social ( folios 119 vuelto y ss por reproducidos) y tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la entidad Allianz Ras ( folios 111 y ss por reproducidos).

III. - Don Moises , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios a tiempo completo, por cuenta y bajo la dependencia de ACSA, ostentando la categoría profesional de oficial de primera, desde el 02.01.04, salario diario de 65,56 euros y centro de trabajo en el Punto Limpio de la localidad onubense de Linares de la Sierra.

En el mencionado centro de trabajo el demandante ha venido prestando servicios propios de su categoría, siendo ACSA, a través de un coordinador, la encargada de concederle permisos y vacaciones, controlar el cumplimiento del horario y proveer su sustitución, en los supuestos de bajas u otras ausencias.

Dicho encargado de ACSA era el que se comunicaba con un capataz de GIAHSA en el centro de trabajo.

La relación laboral se ha regido por el Colectivo de General para Limpieza Pública, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación del Alcantarillado.

IV. - El 04.02.16 GIAHSA dirigió a ACSA comunicación al folio 127 (por reproducido) que le informaba de lo siguiente: '...
PRIMERO.- Que habiendo finalizado el período de vigencia y prórroga del un año adicional hasta un máximo de dos del contrato de prestación de servicios AUXILIARES EN PUNTOS LIMPIOS suscrito entre GIAHSA y esa entidad con fecha de 23.11.12.



SEGUNDO.- Dar por finalizado el contrato antedicho con la mercantil ANDALUZA DE CONTROL Y SERVICIOS AUXILIARES SL.



TERCERO.- Notificar a ANDALUZA DE CONTROL Y SERVICIOS AUXILIARES SL la extinción del meritado contrato significándole que a partir de las 00.00 horas del próximo 23 de febrero concluirá la prestación de los servicios contemplados en el susodicho contrato, fecha en la que se realizará la liquidación y finiquito del servicio prestado hasta ese momento...'.

V.- El 23.02.16 el actor compareció a prestar servicios en el Punto Limpio de Ayamonte sin poder realizar su jornada laboral por asumir dicho servicio GIAHSA con personal y operarios que ya formaban parte de su plantilla. Desde aquella fecha cesó la prestación de servicios del actor por cuenta de ACSA.

VI.- El actor no es ni ha sido en el año anterior a su cese la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

VII .- El demandante ha devengado y no percibido las cantidades desglosadas en el Hecho tercero de su demanda al que se hace remisión expresa (folio 3) en la cuantía de 5.703,67 euros correspondientes a los meses de diciembre 2015 y enero y febrero de 2016.

VIII. - El 18.09.14 el demandante interpuso demanda de cesión ilegal de trabajadores contra las dos empresas demandadas que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad promoviendo autos nº 901/14 que concluyó con Decreto de 24.05.16 tras desistirse el actor de la demanda.

IX. - El 04.03.16 formuló papeleta de conciliación ante el CMAC celebrándose el 30.03.16 el acto sin avenencia. La demanda que encabeza estas actuaciones fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta localidad el 31.03.16.

X.- ACSA está dada de baja en TGSS con fecha efectos de 31.03.16.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS RIBERA DE HUELVA Y GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE HUELVA.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La cabal comprensión de las cuestiones planteadas en este trámite aconseja resumir, siguiendo un orden cronológico, los datos más relevantes de la declaración fáctica de instancia reproducida en su integridad en los antecedentes de la presente sentencia, que no ha sido combatida en el recurso.

A) La sociedad mercantil pública GIAHSA gestiona determinados servicios públicos relacionados con la recogida de residuos sólidos urbanos en el ámbito de la Mancomunidad de Municipios Ribera de Huelva entre los que figura la atención de diferentes puntos limpios comprendido el situado en la localidad de Linares de la Sierra.

B) El 23 de noviembre de 2012 GIAHSA suscribió con la empresa Andaluza de Control y Servicios Auxiliares SL (ACSA) contrato de prestación de servicios de seguridad, vigilancia y trabajos auxiliares en diferentes puntos limpios de la mencionada área territorial, incluido el de Linares.

C) ACSA se subrogó en la relación laboral del actor, que venía desarrollando su actividad como oficial de primera para las sucesivas empresas adjudicatarias de dichos servicios con una antigüedad reconocida de 2 de enero del 2004.

D) El 30 de julio de 2014 el trabajador interpuso papeleta de conciliación por cesión ilegal frente a GIAHSA y ACSA, seguida por la demanda formulada el 18 de septiembre siguiente.

E) Con efectos del día 23 de febrero de 2016 GIAHSA dio por terminado el contrato concertado con ACSA, y desde entonces viene asumiendo directamente los servicios con personal de su propia plantilla, no habiéndose hecho cargo de la situación laboral del actor.

F) El 24 de mayo de 2016 al trabajador desistió de la demanda de cesión ilegal.

II.- Partiendo de los hechos descritos el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva, por sentencia de 15 de mayo de 2017 , declaró la improcedencia del despido de que fue objeto el actor el 23 de febrero de 2016 por parte de ACSA y acordó la extinción de la relación laboral que le unía con dicha empresa por no resultar factible la readmisión. La Magistrada 'a quo' rechazó la pretensión deducida por el trabajador para que se declarase nulo el mencionado despido por vulneración de la garantía de indemnidad, dado el tiempo transcurrido entre el ejercicio de la acción de cesión ilegal y el cese impugnado. Absolvió a GIAHSA por no estar obligada legal, convencional o contractualmente a subrogarse en el contrato de trabajo del demandante, así como a la Mancomunidad de Municipios.



SEGUNDO.-I.- Frente a la expresada resolución, la representación letrada del trabajador ha interpuesto recurso de suplicación en el que articula tres pretensiones diferenciadas, una con carácter principal con amparo en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, las dos restantes, de naturaleza subsidiaria, por el cauce que ofrece la letra c) de ese mismo precepto.

II.- La primera petición que formula es que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de instancia, a fin de que se emita otra nueva que no vulnere la regla de distribución de la carga de la prueba aplicable en los procesos en los que se alega vulneración de derechos fundamentales; la segunda, se plantea para el supuesto de que la Sala decida entrar en el fondo del debate relativo a esa cuestión y consiste en que se declare la nulidad del despido y se atribuya la responsabilidad a GIAHSA; mientras que la tercera se deduce para el caso que de que no se acoja la precedente y estriba en que manteniendo la improcedencia del despido se condene a GIAHSA a hacer frente a las consecuencias derivadas de ese pronunciamiento.

En apoyo de la pretensión deducida arguye que el hecho de que entre la presentación de la papeleta de conciliación por cesión ilegal y el cese mediasen más de 18 meses no priva a dicha reclamación de virtualidad indiciaria de la violación de la garantía de indemnidad pues la represalia se materializó cuando una vez finalizada la contrata GIAHSA pudo negarse a la subrogación, lo que constituye evidencia bastante de que la medida tuvo el móvil oculto que aduce.

III.- La propuesta anulatoria no puede prosperar. La sentencia impugnada no vulneró las normas de distribución de la carga de la prueba atribuyendo erróneamente al actor un gravamen que no le correspondía, sino que consideró que el mismo no había cumplido con la obligación impuesta por el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción al no haber aportado indicios de que la decisión de GIAHSA de no hacerse cargo de su situación tras la reversión del servicio, subrogación a la que en todo caso la Juzgadora entiende no estaba obligada, constituyó una reacción frente al ejercicio de la acción judicial.

Es evidente que se podrá discrepar, como hace el recurrente, de la conclusión alcanzada por la Juzgadora a partir del tiempo transcurrido desde que formuló la reclamación por prestamismo laboral hasta que se produjo su cese, pero la misma no puede tacharse de irracional o arbitraria ni justificar la anulación de la sentencia para que pronuncia otra nueva en la que otorgue al hecho alegado por el demandante el valor que le atribuye, sin perjuicio de la posibilidad de controlar el acierto de su decisión por razones de fondo.



TERCERO.- I.- La primera pretensión subsidiaria del trabajador tiene por objeto, como ya se ha adelantado, la declaración de nulidad del despido por implicar la vulneración de la garantía de indemnidad por parte de GIAHSA.

Al respecto, acusa la infracción por la sentencia de instancia del art. 55.5.1º del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y el Convenio nº 158 de la OIT, así como la doctrina constitucional sentada en las sentencias 6/2011 y 10/2011 , de 14 y 28 de febrero.

Para sostener el reproche afirma que en el acto de juicio aportó indicios más que suficientes de que su cese constituía una medida de represalia de GIAHSA por haberle demandado, que justifican la inversión de la carga de la prueba, pero sin especificar en qué consisten esos indicios si bien de la lectura del motivo inicial se deduce que el único que se hace valer remite a la reclamación por cesión ilegal.

II.- Ante esta alegación conviene señalar que según doctrina constitucional sobre la finalidad de la prueba indiciaria y el doble plano probatorio en el que se articula, recogida en la sentencia 203/2015, de 5 de octubre , 'el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho' (.,..) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria'.

A la luz de la doctrina expuesta en el caso de autos no se cumple el requisito necesario para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba en los términos previstos en el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El mero hecho de que el actor, en ejercicio del derecho al ejercicio de las acciones derivadas de su contrato de trabajo consagrado en el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores en desarrollo del art. 24.1 de la Constitución , presentase, el día 30 de julio de 2014, papeleta de conciliación por cesión ilegal contra su empleadora y GIAHSA, seguida de ulterior demanda, no permite establecer, siquiera sea indiciariamente, que dicha reclamación pudiese ser la causa por la que el 23 de febrero de 2016 la comitente no se subrogó en su contrato de trabajo, tras la reversión del servicio al que estaba adscrito, no existiendo ningún hecho que permita vincular la acción encaminada a su integración en la plantilla de GIAHSA con la medida pretendidamente extintiva.

Ciertamente, la falta de correlación cronológica entre la medida que el demandante considera constitutiva de un despido y el ejercicio, 19 meses antes, de la acción por cesión ilegal debe ser relativizada en este caso teniendo en cuenta de un lado la circunstancia esgrimida por el recurrente de que fue el 23 de febrero de 2016 cuando la empresa principal se hizo cargo del servicio y, de otro, que en ese momento aún se estaba tramitando el proceso declarativo. No obstante, esa matización no impide dejar de valorar la referida distancia temporal a la hora de determinar la fuerza indiciaria de la previa reclamación por cesión ilegal, máxime si se tiene en cuenta que no sólo no existe ningún dato que permita conectar la acción deducida en su día con la decisión adoptada por GIAHSA de no asumir la posición de empleador, sino que concurren varias circunstancias que apuntan en dirección opuesta, a saber: a) la reversión de la actividad se produjo por transcurso del plazo de vigencia del contrato de prestación de servicios suscrito con ACSA, y no antes; b) no se ha alegado ni acreditado que GIAHSA se subrogase en la relación mantenida por ACSA con algún trabajador de los restantes puntos limpios de los que GIAHSA pasó a hacerse cargo; c) no existía una obligación clara y exigible de subrogación por parte de GIAHSA, sin perjuicio de lo que se pueda decidir al resolver el último motivo del recurso; d) el actor desistió en un primer momento de la acción de despido entablada frente a GIAHSA, teniéndosele por desistido por decreto de 10 de abril de 2017, ampliando posteriormente la demanda rectora de autos contra dicha empresa y la Mancomunidad.

Cuanto se deja razonado lleva a la Sala a una solución coincidente con la alcanzada por el órgano de instancia en el sentido de que no existe ningún indicio mínimamente consistente que genere la razonable sospecha, apariencia o presunción de que la razón oculta de la medida tomada por GIAHSA de no hacerse cargo de la situación laboral del demandante fuese la de represaliarle por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia no se puede exigir a dicha empresa que acredite que su decisión de no subrogar al actor fue ajena al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En todo caso, y a mayor abundamiento, ha quedado plenamente acreditado que la medida adoptada obedeció al hecho objetivo de que pasó a realizar el servicio con personal propio de su plantilla.

Por todo lo expuesto, la queja que formula el recurrente no merece favorable acogida.



CUARTO.- I.- La última pretensión que plantea el actor versa sobre la aplicación en el caso de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , o del art. 50 del Convenio Colectivo estatal para el sector de la limpieza pública, y el consiguiente deber de GIAHSA de asumir la posición de empleador, cuestión de la que depende la atribución de responsabilidad a dicha empresa por el cese origen de las presentes actuaciones.

II.- El punto de partida para solventar la problemática referida a la subrogación por imperativo legal lo constituye la doctrina jurisprudencial, contenida en la sentencias, entre las más recientes, de 4 , 17 y 18 de julio de 2018 y 10 de octubre de 2018 ( Rec. 1168/17 , 2628/16 , 2720/16 y 2767/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que atendiendo a la establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretando la Directiva 2002/23/CE sobre transmisión de empresas, sostiene que en principio el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores no se aplica cuando una empresa pasa a gestionar directamente un servicio previamente descentralizado, mediante la reasignación de efectivos empleados en otros destinos, sin incorporar nuevo personal, si bien la anterior regla conoce dos excepciones cuando la continuidad en el desarrollo de la actividad va acompañada bien de la cesión por la empresa saliente de elementos significativos del activo material o inmaterial utilizado en la ejecución de la contrata, bien de la asunción por la empresa principal de las infraestructuras o elementos patrimoniales que puso a disposición de la contratista para llevar a cabo el servicio y que resultan indispensables a tal fin.

III.- En el presente caso, en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se recoge ningún dato del que se desprenda que GIAHSA facilitase a ACSA infraestructura o medio material alguno para la prestación de los servicios de seguridad, vigilancia y trabajos auxiliares en el punto limpio al que estaba destinado el actor, o en los restantes objeto del contrato, y en su recurso el trabajador se limita a afirmar apodícticamente que GIAHSA entregó a ACSA los elementos precisos para la realización de la actividad, que posteriormente recuperó, pero sin identificar ninguno de ellos. De ahí, que deba entenderse que la actividad externalizada estaba basada exclusivamente en la mano de obra y no constituía una entidad económica, por lo que la mera reversión de la actividad a GIAHSA no encuentra encaje en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . Al declararlo así, la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le imputa.



QUINTO.- I.- En lo que respecta a la subrogación por mandato convencional, el Convenio Colectivo estatal del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado (BOE 30-7-13), al que estaba sujeto el actor, en el último párrafo del art. 50 se establece que 'en caso de rescisión de la contrata por cualquier causa, de forma que pase a realizarse el servicio de forma directa con personal propio, sea o no de nueva contratación, el personal afectado de la empresa saliente que venía prestando el servicio tendrá derecho a ser subrogado por la entidad que realice el servicio'. Esta previsión viene a desarrollar el apartado segundo del precepto según el cual 'En todos los supuestos de (.....) rescate de una contrata (...), los miembros de la plantilla de la entidad saliente pasarán a estar adscritos a la nueva entidad que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que viniesen disfrutando en aquella'.

En el escrito de impugnación del recurso la representación de GIAHSA no niega la aplicación de esa cláusula, a la que por lo demás remite el art. 73, párrafo 2º, de su propio convenio colectivo (BOPHU 29-3-11), pero sostiene que la subrogación convencional está sujeta a precisos requisitos de información que en el presente caso no se observaron.

En este punto, es de ver, de un lado, que la sentencia de instancia argumentó que no se había dado cumplimiento al convenio colectivo aplicable y, de otro, que el recurrente no ha hecho manifestación alguna al respecto.

II.- En respuesta al tema que plantea la empresa recurrida resulta obligado comenzar transcribiendo el apartado 3 del art. 50 del susodicho convenio que dice así: 'Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en el artículo 52 en el plazo de diez días hábiles contados desde el momento en que, la entidad entrante comunique fehacientemente a la saliente el cambio en la adjudicación del servicio.

No obstante lo anterior, a falta de comunicación de la entidad entrante, por iniciativa propia la entidad saliente podrá remitir a aquélla los documentos anteriormente referidos a efectos de dar por cumplidas sus obligaciones de transmisión de información y documentación. La falta de entrega en plazo y forma de dicha documentación a partir de la comunicación de la entidad entrante facultará a ésta para exigirle a la saliente la indemnización por los daños y perjuicios que su incumplimiento le haya podido acarrear'.

III.- Sobre esta base normativa la estimación del submotivo de recurso a estudio viene determinado por las siguientes consideraciones: A) Según resulta del ordinal cuarto del relato fáctico de instancia, GIAHSA no comunicó a ACSA que a partir del día 23 de febrero de 2016 iba a asumir directamente la gestión de los servicios auxiliares de los puntos limpios, como debía haber hecho en cumplimiento de lo ordenado en el mencionado precepto. En consecuencia, resulta contraria a la buena fe la pretensión de GIAHSA de imputar responsabilidad a ACSA - y eludir la subrogación -, por no haberle entregado una información que requería tener conocimiento previo de la circunstancia que le había ocultado.

B) En todo caso, y mayor abundamiento, de la redacción de la cláusula convencional anteriormente reproducida se deduce que para que la obligación de subrogación resulte exigible basta con que los trabajadores cumplan los requisitos previstos en el apartado 2 del precepto, que el demandante acredita y no ha cuestionado GIAHSA, no siendo obstáculo a la operatividad del deber de subrogación el hecho de que la empresa saliente no facilite a la entrante la documentación desglosada en el art. 52. Ello es así porque el art.

50.3 regula expresamente los efectos que produce la falta de entrega en plazo y forma de la documentación, disponiendo de forma clara e inequívoca que el incumplimiento de esa obligación facultará a la entidad entrante ' para exigirle a la saliente la indemnización por los daños y perjuicios que su incumplimiento le haya podido acarrear', sin que de la lectura del resto del precepto ni de los restantes referidos a la subrogación se pueda inferir razonablemente que la inobservancia de esa obligación formal, aunque sea total, determine que la subrogación deje de ser obligatoria.

C) La conclusión que se extrae de la aplicación del canon gramatical en el sentido de que la norma convencional no condiciona la efectividad de la garantía de estabilidad en el empleo que consagra al traslado de la documentación por la empresa saliente, resulta respaldada por los criterios exegéticos histórico y finalista, pues el anterior convenio colectivo sectorial (BOE 7-3-96) no regulaba las consecuencias del incumplimiento de la indicada formalidad lo que dio lugar a que los Tribunales mantuviesen la interpretación que defiende la entidad recurrida y motivó el cambio introducido en el convenio aquí aplicable con la previsible finalidad de que la actuación de la empresa saliente no afectase al derecho de los trabajadores a la continuidad de la relación laboral.

D) Una última consideración se refiere al hecho de que GIAHSA tenía cumplido conocimiento de los trabajadores que prestaban servicios para ACSA, incluido el actor, como pone de manifiesto el documento unido al folio 119 aportado por GIAHSA.

III.- Corolario de cuanto se deja expuesto es que GIAHSA debió haber subrogado al demandante el día 23 de febrero de 2016, y que al no hacerlo así su conducta ha de ser considerada como un despido carente de justa causa, decisión extintiva que sólo a ella le resulta imputable, lo que implica que manteniendo la declaración de improcedencia del despido y el pronunciamiento referido a la Mancomunidad codemandada y al Fondo de Garantía Salarial, debamos condenar a GIAHSA a responder de las consecuencias derivadas de dicha declaración, en los términos legalmente establecidos, absolviendo a ACSA en lo que respecta exclusivamente a la acción de despido, al no haber sido cuestionada en el recurso su condena exclusiva al pago de las mensualidades adeudadas.

IV.- Dado el signo del recurso no ha lugar a imposición de costas ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de estas Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citado y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva el día 15 de mayo de 2017 en los autos núm. 332/2016 seguidos a su instancia frente a GIAHSA, ACSA, la Mancomunidad de Municipios Ribera de Huelva y el Fondo de Garantía Salarial. Revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que manteniendo la calificación de improcedencia del despido del demandante y la condena a ACSA al pago de la cantidad de 5.703,67 euros correspondiente a las mensualidades adeudadas, condenamos a GIAHSA a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comunique a esta Sala su opción favorable a abonar al actor la cantidad de 35.686,21 euros, en concepto de indemnización, o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en que le deberá satisfacer el importe de los salarios dejados de percibir desde el 23 de febrero de 2016 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o la concurrencia de alguna de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Se advierte a las empresas condenadas que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - .../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a las empresas condenadas que deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-35373417, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a La extiendo yo, el/la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.