Sentencia Social Nº 3498/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4032/2006 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03498/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104133, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004032/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Leonor , I.N.S.S

Recurrido/s: Leonor , I.N.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN de DEMANDA 0001171/2005

SENTENCIA Nº: 3498/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a catorce de Septiembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004032/2006, formalizado por la Letrada CELIA DE LA FUENTE GÓMEZ, LETRADA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Leonor , e I.N.S.S, contra la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0001171/2005, seguidos a instancia de Leonor frente a I.N.S.S, parte demandada representada por LETRADA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil seis por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, Dª. Leonor , nacida el 26.01.1948, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su última profesión habitual la de limpiadora.

2º.- El 12.07.2003 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, del que fue dada de alta el 11.01.2005 por agotamiento del plazo de 18 meses, e iniciadas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, tras una primera resolución de demora en la calificación de 11.03.2005, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado se resolvió el 06.10.2005, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 05.10.2005, denegar la prestación solicitada "por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente". La reclamación previa formulada frente a la resolución indicada fue desestimada con fecha 18.11.2005.

3º.- La actora presenta:

- Fractura en extremidad distal de tibia derecha en julio de 2003 con osteoartritis degenerativa post- traumática tibio-astragalina. Exploración: Marcha con apoyo ortopédico (un bastón inglés), con discreta claudicación. Movilidad del tobillo derecho conservada aunque refiriendo dolor a la palpación y en todos los arcos de movilidad.

- Incipiente espondiloartorsis lumbar y osteopenia.

- Diagnosticada de fibromialgia.

- Diagnosticada de depresión mayor y T. de personalidad no especificado. (informes de septiembre 2004 a mayo de 2005). Sufrió un episodio depresivo en 2001, no acudiendo a Salud Mental posteriormente hasta febrero de 2004, con sintomatología depresiva que tiende a relacionar con circunstancias estresantes.

- HTA.

4º.- La base reguladora de las prestaciones interesadas, resultante de considerar las cotizaciones del periodo febrero/1997 a enero/2005 asciende a 645,66 € mensuales. En informe de vida laboral emitido el 05.09.2006 consta en alta en el RETA desde el 01.11.2005 (tras convenio especial de 01.02.2005 al 31.10.2005).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social nº Uno de Gijón, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora, declarándola afectada de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, es recurrida por ambas partes, pretendiendo la demandante la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, y la Entidad Gestora la de que no está afectada de invalidez permanente.

Con carácter subsidiario pretende el INSS la modificación de la fecha de efectos para que sea fijada al 6 de octubre de 2005, fecha de la Resolución, ya que la Sentencia señala la del cese en el trabajo por estar en activo desde el 1 de noviembre de 2005 , con descuento de los periodos trabajados. Esta segunda petición es aceptada por la representación de la demandante al impugnar el recurso.

Pretenden las dos partes, con amparo en lo dispuesto en el art. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados. La demandante interesa modificación del apartado tercero para el que propone la redacción que deja expresada. Invoca una serie de documentos que ocuparían veintiún folios, afirmando que "estos documentos vienen a reflejar con precisión y exactitud la situación de la actora", pero sin referencia alguna a cuál es el aspecto o dato concreto de cada uno de ellos del que se obtiene la equivocación del juzgador.

SEGUNDO.- En cuanto a los documentos que pueden determinar la revisión de los hechos probados, la jurisprudencia señala aquellos "que por sí mismos hagan prueba de su contenido", rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

Faltando esa especificación de la parte del documento que, a juicio de la recurrente, demuestre el error del juzgador, el motivo es desestimado.

TERCERO.- Por su parte, la representación del INSS solicita la revisión del mismo apartado para que se recoja solamente el juicio diagnostico y valoración que se contiene en el informe médico de síntesis. Invoca como documentos los que obran a los folios 106 a 111 (informes médicos de síntesis, ya que se acordó demora), el 112 (Dictamen del EVI) y 87 y 88, informes del Servicio de Traumatología del Hospital de Cabueñes.

Pero la recurrente se limita también a citar documentos sin especificar cuál es el aspecto concreto de los mismos que evidencia el error, con lo que el motivo fracasa por la misma razón ya expuesta para el recurso de la actora.

CUARTO.- Con cita del art. 191 c) del mismo Texto Procesal se formula motivo en derecho por ambas partes, denunciando como infringido el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 , alegando el número 5 la actora, en relación con el 12,3 de la O.M. de 15 de abril de 1969, al entender que debió reconocérsele el grado de incapacidad permanente absoluta. Asimismo denuncia como infringidos los preceptos que establecen la prestación económica correspondiente.

Por su parte la representación del INSS considera infringido el número 4 del citado art. 137 LGSS , ya que, a su juicio, la actora no esta afectada de incapacidad permanente en grado alguno.

Pero, inmodificados los hechos probados la valoración que efectúa el Magistrado de instancia resulta ajustada a derecho, pues, tal como indica en la fundamentación jurídica, la afectación de la extremidad inferior derecha, además de la incipiente espondiloartrosis lumbar y osteopenia, contraindican la realización de la profesión habitual. No tiene en cuenta, tanto por su levedad, como por su carácter reciente la afectación psicopatológica.

Sobre el "Síndrome doloroso" en el que tanto hincapié hace la actora recurrente, una vez mas hemos de indicar que el diagnostico de fibromialgia nada implica por si mismo en relación con el trabajo, si no constan limitaciones o secuelas, que no es el caso.

Por todo ello se confirma en este punto la sentencia, debiendo acogerse la petición subsidiaria del INSS, que es aceptada de contrario, de que los efectos económicos se fijen a la fecha de la Resolución, sin perjuicio de que se descuenten los periodos de trabajo posterior, dada la situación de activo.

QUINTO.- Merece una mención la declaración que contiene la sentencia sobre el incremento del 20% "condicionado" a que se constaten ante la Entidad Gestora los requisitos que no se probaron en el proceso. Evidentemente, si se declara no probados los requisitos legales (salvo el de la edad) lo procedente es la desestimación. No obstante este aspecto no es atacado por la representación del INSS, por lo que la Sala no puede abordarlo.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del juzgado de lo social nº Uno de Gijón, recaída en autos 1171/2005 , declaramos que la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida a Dª. Leonor se fija a 6 de octubre de 2005, sin perjuicio del descuento por los periodos en activo.

Se desestima el recurso formulado por la atora, absolviendo al INSS de las peticiones contenidas en el mismo.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.