Sentencia Social Nº 3499/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2999/2007 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

1

M.N.

SENT. NÚM. 3499/07

SECCIÓN 2ª

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILMO. SR. Dª LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Doce de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2999/07, interpuesto por Bárbara contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha Nueve de Julio de dos mil siete. en Autos núm. 406/07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Bárbara en reclamación sobre DESPIDO contra ARKAION S.C.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Nueve de Julio de dos mil siete ., por la que estimando la demanda deducida por Dª Bárbara contra la empresa Arkaión S. C.A. y declaraba que la actora fue improcedentemente despedida en 1º0-5-07 y condenaba a la empresa demandada además de a estar y pasar por tal declaración a que a opción de la misma, que deberá efectuar ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita al demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le satisfaga una indemnización cifrada en 911,12 € así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente sentencia a razón de 17,37€ día o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Por cuenta y para la empresa Arkaion S. C.A., domiciliada en Granada, CI Paseo de la Bomba 12 , I°B, dedicada a la actividad de investigación-arqueológica, vino prestando sus servicios con la categoría de arqueóloga, titu. Superior desde el día 5.4.06 a media jornada y salario de

17,37 €/dia, Da Bárbara , titular del DNI nO NUM000 , con domicilio a efectos de notificaciones en Granada, CI DIRECCION000 NUM001 , local 3. En el informe de vida laboral aparecen entre las partes las siguientes relaciones:

11.01.05 a 10.06.05 26.10.05 a 03.12.05 05.04.06 a 21.04.06

27.04.06 a 15.05.06 y 17.05.06

Asimismo aparece la actora de alta en RETA entre 01.07.06 a 30.11.06.

2º.- Con fecha 10.5.07 la actora fue dada de baja ante la TGSS, extremo detectado en 17.5.07 cuando la actora solicitó un 1. de vida laboral. Con fecha 25.5.07 la empresa remitió burofax a la actora del siguiente tenor:

Estimada señora:

Desde hace algún tiempo se ausenta usted de manera voluntaria de su trabajo en esta cooperativa y en lugar de justificar la causa de esta ausencia hemos recibido con asombro una demanda de conciliación ante el CEMAC por despido. Como quiera que esta entidad en ningún momento ha procedido a despido alguno respecto de usted, por medio del presente se le requiere para que en el improrrogable plazo de cuarenta y ocho horas a contar desde el recibo de este documento se incorpore para continuar prestando las funciones que desarrollaba en esta entidad.

3º.- No consta el número de trabajadores con que cuenta la empresa demandada, ni si el actor ostentaba en la misma cargo sindical o de representación.

4º.- Ante el CEMAC de Granada tuvo lugar en fecha 6.6.07 acto de conciliación en virtud de demanda de conciliación presentada en fecha 21.5.07, con el resultado de sin avenencia. La representación de la demandada dijo: Rechaza la demanda por improcedente. Se hace constar que el día 25.5.07, mediante burofax, recibido el 28.5.07 en el domicilio de la trabajadora, se le requirió para que se incorporara en sus funciones en la empresa, sin haber hecho contestación alguna a su requerimiento. Igualmente se aprovecha este acto para requerirle de nuevo, que en el plazo de 48 horas se reincorpore a su trabajo, al considerar la empresa que en ningún momento a procedido a despedirla, optando por tanto la empresa por la readmisión. Concedida la palabra a la representante de la demandante manifiesta: que insiste en sus manifestaciones, indicando que no se acepta la readmisión, por no ofrecer las garantías legales necesarias.

5º.- La demanda origen de los Autos se presentó a reparto en fecha 14.6.07 .

6º.- Obran en autos las hojas salariales de Agosto 2006 a Abril 2007. Al F. 60 aparece el contrato suscrito entre las partes en 4.4.06 a tiempo parcial de 5 horas semanales, por obra o servicio curso de interpretación patrimonio y gestión de impactos ambientales.

7º.- No constan aportados por la demandada los Estatutos de las Coopetariva, ni el libro registro de socios y asociados, como tampoco el libro de actas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bárbara , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con el amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora solicita la modificación de os hechos probados, a fín de que al ordinal primero se le adicionen o modifiquen los siguientes apartados

Que la jornada laboral de la actora era tiempo completo y no a tiempo parcial de media jornada, a lo que no puede accederse ,por cuanto no solo no ha quedado acreditado tal circunstancia, sino por cuanto en la documental que se cita en el recurso para justificar la categoría profesional de la actora, 68 a 72, se hace constar que la jornada laboral era de la mitad de la jornada laboral normal.

B Que el Convenio aplicable s el de oficinas y despachos, con un salario mensual de 18.636 ,10 €,a lo que tampoco puede accederse ya que como señala el Magistrado de Instancia en la fundamentacion jurídica, dicho convenio resulta inaplicable a la actividad de la empresa demandada es la de investigación, conservación y divulgación arqueológica, no se entiende que se aplicable tal Convenio de Oficinas y Despachos, sin que lo afirmado en la sentencia que se compaña, dictada por el juzgado de lO Social nº 3 de esta Ciudad, días antes de la celebración del juicio oral, tenga eficacia alguna, por cuanto en este último procedimiento la trabajadora que prestaba servicios a la misma demandada, al tener una actividad que comprendía, según el hecho probado segundo de dicha sentencia, la de gestionar administrativamente la actividad e la empresa ,abriendo las oficinas y realizando funciones entre otras ,las de atender al público, organizar cursos ,entrevistar a futuros becarios, gestionar autorizaciones y licencias para excavaciones, dichas funciones, que no son extrapolables a las realizadas por la actora como Directora de diversas excavaciones, si pueden quedar incardinadas en dicho Convenio Colectivo

Que consta el alta de la actora en seguridad social a tiempo parcial, puede y debe aceptarse por constar al folio 64

Que la categoría profesional de la actora era de monitor con una jornada de cinco horas diarias, según consta al folio 60, tal pretensión no puede aceptarse por cuanto en dicho contrato temporal, se hacia referencia a un contrato suscrito el 4 de Abril del 2006, que según los propios hechos probados, terminó el día 21 del mismo mes, y por cuanto además la jornada pactada era de cinco horas semanales y no diarias.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, en el correlativo motivo de suplicación y con cita del apartado c) del precepto procesal antes citado, se aduce la violación de los arts 24 de la Constitución, 26 y 34 del E.T y 91.2 de la L.P.Laboral , quedando la cuestión circunscrita a la determinación tanto del salario de la actora como de la duración de la jornada laboral, a los efectos indemnizatorios correspondientes y fijación de salarios de tramitación, censura jurídica que debe ser desestimada, pues si no se ha podido justificar que la actividad laboral lo fuera a tiempo completo, y que el Convenio aplicable lo fuera el de Oficinas u Y despachos, es obvio que si el Magistrado de Instancia, declara como probado el salario que figuraba en la última nómina percibida por la actora, estos datos sor los que deben tenerse en consideración APRA resolver el conflicto de intereses que aquí se analiza, por lo que inmodificados los hechos probados, hay que confirmar íntegramente la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Bárbara contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha Nueve de Julio de dos mil siete ., en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre DESPIDO contra ARKAION S.C.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.