Sentencia Social Nº 35/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4996/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004996/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 35

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 35/10

En el recurso de suplicación nº 4996/09, interpuesto por INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN, representado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia nº 289/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 7 de los de Madrid, en autos núm. 1615/08, siendo recurrido Dª. Eulalia , asistida por la Letrada Dª. María José Ahumada Villalba, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Eulalia contra INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 18 DE JUNIO DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Que Dña. Eulalia desde el 28-11-2007 trabajó con categoría de auxiliar administrativo y salario de 17.167'00 euros anuales, mediante contrato de relevo en sustitución de trabajador en la Instalación Deportiva del Canal de Isabel II de Madrid, dependiente del Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación de la Comunidad Autónoma de Madrid, folios 141 a 155.

SEGUNDO.- Que desde 1989 entre la actora y la citada Comunidad Autónoma de Madrid han existido las siguientes contrataciones:

1- Contrato en prácticas. Auxiliar administrativo. Biblioteca Popular Usera. Conserjería de Cultura. Desde 1 de julio de 1989 al 31 de diciembre de 1989.

2- Contrato interino para cobertura de vacante. Auxiliar Administrativo., Centro de Formación Técnico Profesional Carabanchel. Consejería de Educación. Desde 17.10.90 al 31.11.93.

3- Contrato eventual Auxiliar Administrativo en el Palacio de Deportes Conserjería de Educación, desde 6.5.94 a 2.6.94.

4- Contrato interino para sustitución de trabajador. Auxiliar Administrativo en IMAIN. Consejería de Integración Social. Desde 26.7.94 al 9.10.94.

5- Contrato de Duración determinada. Auxiliar administrativo en el IVIMA. C. De Obras Públicas. Desde 1.11.94 al 31.12.94.

6- Contrato de duración determinada para obra o servicio. Auxiliar Administrativo en le DG de Turismo. Consejería de Economía. Desde 1.3.95 al 31.12.97.

7- Funcionaria interina. Auxiliar Administrativo. DG de Turismo en la Consejería de Economía y Empleo. Desde 16.3.98 al 2.9.2002.

8- Funcionaria interina. Administrativo. Centro de Apoyo al profesorado Latina- Carabanchel. Consejería de Educación. Desde 3.9.2002 al 28.8.2003.

9- Contrato Interino para sustitución de licencia - Baja por maternidad. Auxiliar administrativos hospital El Escorial. Desde 7.10.2004 al 23.10.2004.

10- Contrato Interino para sustitución de trabajador como jefe de negociado. DG de Infraestructuras y Servicios de la Consejería de Educación, desde el 10.2.2005 al 15.2.2007.

11- Contrato Interino para sustitución de trabajador fijo a tiempo completo como oficial administrativo. Centro Base 2 de la Consejería de familia y Asuntos Sociales. Desde 27.02.2007 al 21.10.2007.

12- Contrato de relevo. Auxiliar administrativo. ID Canal de Isabel H. IMDER. Consejería de Deportes. Desde 29.11.2007 a la fecha del despido 25 de octubre de 2008.

Folios 31 a 74.

TERCERO.- Que en 13-12-2007 la actora inició periodo de I.T. por amenaza de aborto, folios 78 a 86 y desde el 05-07-08 inicia baja por maternidad.

El 11-09-08 la actora solicita del organismo al que esta adscrita la acumulación del permiso de horas de lactancia, folios 87 a 90.

CUARTO.- Con fecha 25-10-2008 se remite a la demandante carta de despido, folio 29, que es del tenor literal siguiente:

"A los efectos oportunos pongo en su conocimiento que el Gerente del Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación ha dictado con fecha 25 de octubre de 2008 una Resolución del siguiente tenor literal:

"RESOLUCION Nº 169/2008 DEL GERENTE DEL O. A. INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACION (I.M.D.E.R.), RESCINDIENDO CONTRATO DE TRABAJO DE DOÑA Eulalia .

Resultando que con fecha 28 de noviembre de 2007 suscribio contrato de relevo, con la categoría de Auxiliar Administrativo, número de puesto de trabajo 20.191, siendo su destino la Instalación Deportiva "Canal de Isabel II".

Resultando que la Cláusula Sexta de dicho contrato, en relación con el vigente Convenio Colectivo, determina un periodo de prueba de 15 días, cuyo cómputo se interrumpe en caso de situación de Incapacidad Temporal o Maternidad del Trabajador/a, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la citada norma convencional.

Resultando que según consta en los oficios así como en el informe emitido por la Dirección de la Instalación Deportiva, la trabajadora no ha superado dicho período de prueba.

Resultando que Dª Eulalia ha permanecido en situación de Incapacidad temporal desde el 13 de Diciembre de 2007 hasta el 4 de Julio de 2008, y que el día 5 de Julio de 2008 comenzó su descanso por maternidad, el cual ha finalizado el 24 de Octubre de 2008.

Vistos los informes de la Dirección del Centro y no habiendo finalizado el periodo de prueba establecido en la Cláusula Sexta del mencionado contrato.

Visto el artículo 23 del vigente Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid y las facultades delegadas que le concede el Consejo de Administración del Organismo Autónomo Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación sobre la competencia de contratar al personal laboral, publicado mediante Resolución de 24 de julio de 1997

RESUELVO

Unico.- Rescindir, con efectos de 25 de Octubre de 2008, el contrato de relevo celebrado con fecha de 28 de noviembre de 2007 (efectos 29 de noviembre de 2007) entre Dª Eulalia y este Organismo Autónomo, por no haber superado dicho periodo de prueba.

La presente Resolución pone fin a la vía administrativa. Contra la misma podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, que habrá de dirigir al Gerente del Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación, sin perjuicio de que Pueda asimismo, utilizar cuantos otros medios estime pertinentes para su defensa."

QUINTO.- Que por el Comité de Empresa se remitió a la demandada el escrito que aparece en el folio 91 de las actuaciones, y que es del tenor literal siguiente:

"En relación al despido de la trabajadora Dª Eulalia , alegando no haber superado el periodo de prueba que marcaba su contrato le comunico:

Que dicha trabajadora ha completado su periodo de prueba con anterioridad, ya que ha tenido diferentes contratos con la Comunidad de Madrid en la misma categoría incluso en el IMDER (Palacio de Deportes) y que según marca el Estatuto de los Trabajadores en su art. 14 "Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación".

Encontramos otro agravante y es que se ha comunicado dicho despido dentro de la licencia de maternidad, ya que el Convenio Colectivo en su art. 32 dice: "Las trabajadoras de la Comunidad de Madrid incluidas en el ámbito de aplicación de este Convenio tendrán derecho a un permiso retribuido por maternidad de una duración de 122 días", ya que la licencia de maternidad de la trabajadora comenzó el día 5 de julio, y que terminó el 3 de noviembre, hecho que habrían visto si se hubieran molestado en mirar su expediente.

Por todo lo expuesto, exigimos a la Gerencia rectifique su actuación, reincorpore a la trabajadora en su puesto de trabajo y se le conteste a su petición de acumulación de horas de lactancia.

Atentamente.

Fdo.: Africa

Presidente del Comité de Empresa"

SEXTO.- En el acto del juicio Dña. Benita se ha ratificado en los informes que aparecen los folios 156 y 162, que se dan por reproducidos.

SEPTIMO.- La actora, durante los días que prestó servicio estuvo un poco lenta en el aprendizaje del ordenador y de la caja registradora de las que estaba dotado su puesto de trabajo, testificales, sin que se causaran problemas con el público ni colas.

OCTAVO.- Se planteó la correspondiente reclamación previa."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo la demanda presentada por Dña. Eulalia contra el Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación, dependiente de la Comunidad Autónoma de Madrid, debo declarar y declaro Nulo el despido de la actora, y debo condenar y condeno a la demandada a proceder a la inmediata readmisión de la demandante, así como a que le abone los salarios de tramitación desde el 25-10-2008 hasta dicho momento a razón de 47'69 euros día."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid interpone un solo motivo de suplicación incardinado en el apartado c) del art. 191 TRLPL ; en él denuncia la infracción de los arts. 14.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 55 del mismo cuerpo legal y con el art. 20.4 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid. Combate así la conclusión de instancia en los puntos relativos a la nulidad de la cláusula del periodo de prueba y el despido como consecuencia de la maternidad, y argumenta seguidamente que el último contrato concertado lo fue con la categoría de auxiliar administrativo para desempeñar las funciones de taquillera, mientras que ninguno de los precedentes tenía tal objeto, y, por otra parte, la libertad de extinguir la relación laboral durante el periodo de prueba, la inexistencia de indicios de discriminación, la insatisfacción con el nivel de trabajo previa al conocimiento del embarazo de la trabajadora, y la acreditación de una justificación razonable de su despido.

Los presupuestos fácticos (incombatidos) necesarios para analizar el núcleo debatido ponen de relieve que entre la actora y la CAM han existido diversas contrataciones desde 1989, siendo las últimas de ellas las que siguen: 10- Contrato Interino para sustitución de trabajador como jefe de negociado. DG de Infraestructuras y Servicios de la Consejería de Educación, desde el 10.2.2005 al 15.2.2007.- 11- Contrato Interino para sustitución de trabajador fijo a tiempo completo como oficial administrativo. Centro Base 2 de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales. Desde 27.02.2007 al 21.10.2007.- 12- Contrato de relevo. Auxiliar administrativo. ID Canal de Isabel H. IMDER. Consejería de Deportes. Desde 29.11.2007 a la fecha del despido 25 de octubre de 2008; igualmente que en fecha 13.12.2007 la actora inició baja de IT por amenaza de aborto y el 5.07.2008 baja por maternidad, y que durante los días que prestó servicios estuvo un poco lenta en el aprendizaje del ordenador y de la caja registradora de las que estaba dotado su puesto de trabajo, sin que se causaran problemas con el público ni colas, junto a los informes de la Directora del centro en los que se ponía en conocimiento del IMDER que no estaba realizando satisfactoriamente las funciones a juicio de dicha dirección y la valoración verificada por el Magistrado de instancia de dicha prueba con las testificales practicadas en el juicio de la que extrae la conclusión antedicha, expresando en sede de fundamentación jurídica la falta de experiencia.

Con relación a la primera línea argumental, cabe reseñar que los dos contratos inmediatamente anteriores al de relevo, lo fueron en las categorías de jefe administrativo y oficial administrativo, mientras que el que es objeto de despido lo ha sido en la categoría de auxiliar administrativo, para realizar funciones de taquillera; las funciones se evidencian diferentes a las desempeñadas con anterioridad, y a la falta de experiencia alude la propia sentencia de instancia. Efectivamente el último párrafo del artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que: "(...) Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación" y de conformidad con la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo no podrá imponerse un período de prueba a quien previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas. Mas ello no acaece en el caso de autos, pues, ya se avanzaba, las funciones y aptitud demostrada en las contrataciones suscritas con anterioridad no pueden aplicarse al nuevo vínculo, habida cuenta de la variación sufrida no solo en la categoría de la trabajadora, sino esencialmente en las tareas que le han sido encomendadas, circunstancias estas que permiten concluir la validez del periodo de prueba pactado entre las partes a fin de permitir al empleador comprobar la aptitud y habilidad en el desempeño de las nuevas funciones.

Ha de analizarse a continuación si concurre o no en el supuesto de autos el denominado panorama indiciario que sustente la vulneración que se denuncia en demanda, en razón a que la trabajadora estaba embarazada cuando se emitió el primer informe valorando su trabajo, siendo cesada al finalizar el periodo general de la licencia de maternidad -sobre este extremo el relato histórico de instancia refiere el contenido de la carta en la que se señala que la licencia de maternidad había finalizado el día 24 de octubre y la remisión de la carta de despido lo es al día siguiente-, mientras que la demanda señala que el texto convencional prevé su ampliación por diez días más; como expresan diversas sentencias de esta Sala, la doctrina legal ha venido indicando que cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, constituyendo el principio de prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, las premisas sobre las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL (SSTC 21/1992, 266/1993, 20/1997, 30/2002 ó 66/2002, entre otras ), siendo así que en los supuestos en que se alegue discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba, aunque no basta simplemente con que el trabajador afirme el carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación. No obstante, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino que lo que le corresponde demostrar, es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 41/2002, 188/2004 , entre otras).

No se olvide, por otra parte, que el art. 14 ET , establece un período de prueba para el contrato de trabajo cuya finalidad nos recuerda la doctrina tradicional (sentencia del Tribunal Supremo de 12/3/87 ), diciendo: "El fundamento del tan repetido período de prueba se encuentra como se declara en la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 1983 en que se ofrece tanto en beneficio del trabajador como del empresario, y en que su finalidad no sólo es la primordial de constatar la aptitud técnica de aquél para la labor concreta encomendada, sino la de conocer otros datos relevantes y condiciones personales de ambos, de los que conviene estén informados, de un lado el empleador para una mejor satisfacción de sus intereses empresariales tales como disciplina, instrucción, diligencia, rendimiento, etc., y de otro el operario al que le interesa comprobar en la práctica el ambiente en que su tarea se va a desarrollar y desempeñar, estado de organización de ésta, sistema de trabajo etc., en definitiva el conocimiento mutuo y lo más completo posible de los contratantes para eliminar riesgos futuros y en orden al desarrollo de unas relaciones laborales continuadas, correctas y eficientes lo que justifica la atribución de la facultad resolutoria y de desistimiento unilateral libremente concedida a las dos partes, sin alegación de causa y por apreciación personal y subjetiva del resultado".

De conformidad con lo expresado se produce la extinción del contrato, basada en una causa válidamente consignada en él -art. 49.1.b) del E.T .-, por la no superación del periodo de prueba -art. 14.2 del E.T .-, y para cuya efectividad no es necesario motivación alguna, y que, sin embargo, en el caso de autos, se ha patentizado en las comunicaciones antedichas en las que se evidencia que a lo largo de dicho periodo se ha constatado la falta de adaptación de la actora al puesto encomendado, de manera que el cese de la relación laboral tiene un móvil totalmente ajeno a cualquier intencionalidad discriminatoria. En los propios hechos probados de la sentencia de instancia se hace constar que la actora, durante los días que prestó servicio estuvo un poco lenta en el aprendizaje del ordenador y de la caja registradora de las que estaba dotado su puesto de trabajo, testificales, sin que se causaran problemas con el público ni colas, corroborando así lo manifestado en los informes empresariales en los que se expresaba que no desarrollaba satisfactoriamente el trabajo de taquillera, que presentaba una actitud negativa frente al mismo y que tenía que estar tutelada continuamente por sus compañeros.

Por otra parte, si atendemos a la invocada automaticidad de la nulidad en función de la circunstancia de embarazo de la trabajadora -situación que no conocía el empleador en el momento de la emisión del primer informe y que ya había finalizado cuando se elabora el segundo, a finales de la licencia de maternidad (el hecho de que la comunicación lo sea cuando se ha computado la duración general y no la especial del convenio únicamente afectaría a la fecha del cese mismo pero no a su razón de ser)-, también alcanzamos una conclusión desestimatoria, pues la extinción obedeció a la causa ya repetida, que se sustenta en datos de no superación de las experiencias propias de este periodo; y tampoco puede afirmarse como reacción a la petición de acumulación del permiso de lactancia que refiere la trabajadora realizado en el mes anterior, por cuanto el informe inicial en el que se detecta esa falta de habilidad en la función de taquillera -alejada de las inherentes a la de oficial administrativo- es previo a la situación de IT (se emite el 11 de diciembre de 2007) y precisamente al acaecer esta baja dos días después (el día 13), dificulta la reacción del empleador, quien se ve abocado a verificar el cese repetido al término de la licencia de maternidad subsiguiente.

Tal situación se aleja de las analizadas por el Tribunal Constitucional en esta materia, en las que se expresaba que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 que incrementa las garantías precedentes conectándolas con la tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, de manera que no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido (STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ), por cuanto en el supuesto de autos, se insiste, la decisión sobre el cese obedeció a causa bastante para justificar la extinción de la relación laboral en periodo de prueba.

Procede, en fin, la estimación del recurso interpuesto y la correlativa revocación de la sentencia de instancia; en su virtud,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN contra la sentencia de 18 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid , en autos nº 1615/08, en virtud de demanda formulada por Dª Eulalia contra la recurrente en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia revocar la sentencia de instancia, desestimando la demanda de Dª Eulalia y absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos frente a ella.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000499609 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día dos de febrero de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.