Sentencia Social Nº 35/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2764/2011 de 05 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00035/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0102829

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002764 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000959/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s:INSS INSS, T.G.S.S

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:Amador

Abogado/a:CAROLINA SANDIN HERNANDEZ

Sentencia nº 35/12

En OVIEDO, a cinco de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002764/2011, formalizado por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSS, T.G.S.S, contra la sentencia número 397/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000959/2011, seguidos a instancia de Amador frente a INSS, T.G.S.S, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Amador presentó demanda contra INSS, T.G.S.S, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 397/2011, de fecha veintinueve de Julio de dos mil once.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) A don Amador , nacido el 26.05.1934 y con NAFSS española NUM000 , con DNI nº NUM001 , se le reconoció inicialmente y con efectos económicos de 1 de junio de 1999 pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios 1408/71 y 574/72 en los términos que constan al folio 64º útil de autos - con una prorrata temporis a cargo de España del 11,87% - .

2º) Tal pensión fue revisada en aplicación de la sentencia del TJCE (Asunto Barreira) quedando fijada desde efectos económicos 01.01.2003 a prorrata temporis del 26,55% del 100% de una base reguladora de 20,01 € mensuales (3.329 ptas) atendidas las cotizaciones reales del asegurado en España del periodo remoto 09/1955 a 08/1966, actualizadas con el IPC salvo los últimos 24 meses, reconociéndosele como cotizados en este país 3.392 días (1.517 días reales de 24.07.49 a 31.08.1966 en el Régimen General y 1.875 días bonificados por edad a 31.12.66), y 11.936 días cotizados en Bélgica (f. 102º y concordantes). La pensión pasó así de 41,51 €/mes a 92,70 €/mes en el año 2003. F. 99º y siguientes.

3º) El 20.09.2010 solicitó nueva revisión de la base reguladora en el sentido de quedar fijada en importe de 789,87 €/mes según el incremento del S.M.I. desde 01.01.1963 hasta la fecha del hecho causante (06-1999), con derecho a percibir del Estado español el 26,55% del 100% de la citada base reguladora, sin perjuicio de las mejores y revalorizaciones de legal aplicación y con eficacia en el orden económico de los tres meses anteriores a la solicitud (20.06.2010), salvedad hecha del descuento de lo ya percibido.

Pretensión que fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha-salida 07.10.2010, siéndolo también la posterior reclamación previa de 19.10.2010 por resolución del INSS de fecha-salida 29.10.2010, presentándose la demanda el 01.12.2010 teniendo entrada el día 2 siguiente en este Juzgado de lo Social al que correspondió por turno de reparto.

4º) El S.M.I. era de 1.800 ptas mes (10,82 €) en el periodo 01.01.1963 a 30.09.1966 (Decreto 56/1963, de 17 de enero). Desde el 1º de octubre de 1966 quedó fijado en 2.520 ptas/mes por R.D. 2419/1966, de 10-09. En el año 2009 era de 69.270 ptas/mes ó 416,32 €/mes (R.D. 2817/1998, de 23.12.98).

Desde las últimas cotizaciones en España del interesado (08-1966) hasta el hecho causante de la jubilación (06-99) experimentó el SMI un incremento del 3.748,33%.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Don Amador contra el INSS y la TGSS, declaro que el demandante tiene derecho a percibir con efectos económicos de 20 de junio de 2010 su pensión de jubilación a cargo de la seguridad social española en porcentaje del 26,55% del 100 por 100 de una base reguladora actualizada a 06/1999 de cuantía 770,05 € mensuales, sin perjuicio de mejoras y revalorizaciones de legal aplicación, en número de 14 pagas anuales, CONDENANDO al INSS y a la TGSS (ésta en cuanto caja única del sistema) a estar y pasar por tal declaración y a su efectivo pago al actor con regularización de los atrasos correspondientes desde 20.06.2010.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de INSS y T.G.S.S formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de octubre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento en materia de seguridad social, que se revise el importe de la base reguladora de la prestación de jubilación que el actor tiene reconocida al amparo de los Reglamentos CEE 1408/1971 y 574/1972, señalando como nuevo importe de la misma el resultado de aplicar una prorrata temporis a cargo de la Seguridad Social española respecto de la que corresponde abonar a Bélgica del 26,55 %, con arreglo a una base reguladora que sea el resultado de aplicar a las ultimas bases de cotización realizadas a la seguridad social española los incrementos experimentados por el SMI hasta el momento del hecho causante y que alcanza un importe - salvo error u omisión- de 789,30 euros, fijando como fecha de efectos económicos de la nueva cuantía el 20 de junio de 2010.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo estimo la demanda, reconociendo al actor su derecho a percibir la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española en un porcentaje del 26,55 % con arreglo a una base reguladora de 770,05 euros mensuales, sin perjuicio de mejoras y revalorizaciones, y efectos económicos desde 20-6-2010, y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora. Interesa la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril, que, previa la revocación de la resolución impugnada, se desestime íntegramente la demanda origen de las actuaciones.

SEGUNDO.- Denuncia el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el único de su Recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 47 y el apartado 4, letra D del Anexo VI del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio y de la jurisprudencia establecida en la sentencia del TJCE de 17 de diciembre de 1998 (asunto Grajera Rodríguez ) y STS de 15 de octubre de 1993 (rec. 963/1993 ).

Sostiene que para el cálculo de la base reguladora de la pensión a cargo de España, en aplicación de la doctrina y jurisprudencia del TJCE recogida en el denominado caso Barreira, se ha de partir de las últimas cotizaciones efectivamente realizadas en España durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1988 y 31 de mayo de 1999, actualizándolas según la fórmula que establece al efecto la normativa española de Seguridad Social para las pensiones.

Como es sabido la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación cuando se han prestado servicios en distintos Estados miembros ha suscitado, diversos problemas desde la perspectiva española, sobre todo como consecuencia de la previsión en nuestro Ordenamiento del requisito de la llamada carencia específica. El problema se ha planteado cuando no existían cotizaciones en España en ese último periodo y, en tal caso, la dificultad estaba en determinar cuáles eran las bases de cotización que deberían tomarse para integrar las lagunas que pudiera derivar de que las últimas cotizaciones del beneficiario hubieran sido realizadas en otro Estado miembro. Las distintas alternativas barajadas por la jurisprudencia fueron, de forma sucesiva, la de integrar la laguna con las bases mínimas de cotización de la categoría del trabajador en el periodo de referencia anterior al hecho causante, siguiendo la regla del art. 140.4 de la LGSS ; solución que fue rechaza por las SSTCE de 12 de septiembre de 1996 (C- 251/94, asunto Lafuente Nieto) y 9 de octubre de 1997 (asuntos acumulados C-31/96, C-32/96 y C- 33/96, Naranjo Arjona).

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 25 de febrero de 1992 , optó por aplicar la media de las bases de cotización del grupo de la escala que corresponde a la categoría del trabajador en los años a computar. A su juicio esta solución era la que resultaba del art. 47.1.g) del Reglamento 1.408/197. Esta solución de las bases medias se vio afectada por la entrada en vigor de la modificación del Reglamento 1.408/1971 por el Reglamento 1.248/1992, así como por la respuesta dada por el TJCE en la sentencia de 17 de diciembre de 1998 (asunto C-153/97 , Grajera Rodríguez), en donde se confirmo la validez del Anexo VI.4.d) que el Tribunal Supremo cuestionaba y mostraba una clara preferencia por las bases reales, manteniendo así la tesis de las bases remotas.

Señalaba en tal sentido el TJCE en la expresada sentencia de 17 de diciembre de 1998 que:

'19. Así, en una situación como la que es objeto del procedimiento principal, aunque sólo debe computarse, conforme a lo previsto en la letra g) del apartado 1 del artículo 47 del Reglamento, el importe de las cotizaciones pagadas con arreglo a la legislación de que se trata, dicho importe debe ser actualizado y revalorizado, de manera que corresponda al que los interesados habrían pagado efectivamente si hubieran seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trata (sentencia Lafuente Nieto, antes citada, apartados 39 y 40).

21. Habida cuenta de estas consideraciones, no procede distinguir, a la luz de los principios del Derecho comunitario, entre la actualización de la base de cotización y la revalorización de la cuantía de la pensión. En ambos casos, el objetivo perseguido es el mismo y debe permitir, a partir de las bases de cotización reales del asegurado antes de trasladarse al extranjero y mediante una actualización efectiva que tenga en cuenta la evolución del coste de la vida y los incrementos de las prestaciones de la misma naturaleza, determinar finalmente una cuantía de pensión que se corresponda con la que habría percibido el trabajador migrante si hubiese seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trate.

22. A este respecto, como ha señalado el Abogado General en el punto 18 de sus conclusiones, las dificultades prácticas a la hora de aplicar las normas previstas por el Anexo objeto de litigio, que resultan, en particular, de la posible inexistencia de datos objetivos fiables sobre las bases de cotización más alejadas en el tiempo, no pueden afectar a la validez de dichas normas. En efecto, éstas no imponen un método particular de determinación de las bases de cotización ni ningún método de actualización de dichas bases o de la pensión correspondiente. Sólo pretenden alcanzar el resultado mencionado en el apartado anterior, cumpliendo al mismo tiempo la obligación, prevista en la letra g) del apartado 1 del artículo 47 del Reglamento, de tener en cuenta únicamente los períodos de seguro cubiertos con arreglo a la legislación de que se trate'.

El TS, asumiendo la jurisprudencia comunitaria, señaló que 'en aplicación del art. 47 del Reglamento el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del interesado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española' y añade que 'la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza'. Ahora bien en la propia sentencia de 9 de marzo de 1999, se advierte 'con la excepción ya señalada el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea parece admitir que si el sistema de revalorización previsto en el Anexo VI.D.4 no logra asegurar una actualización efectiva que permita al trabajador migrante acceder a una pensión en cuantía equivalente a la que hubiera obtenido de haber continuado ejerciendo su actividad en España, los órganos judiciales españoles podrían aplicar otro criterio de actualización'.

En otras palabras, el TS, sin dar pautas acerca de cuál sería el mejor sistema de actualización de las lagunas parciales de las bases de cotización, parece realizar una llamada a los interesados para que efectúen una propuesta de criterios alternativos a los empleados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para la revalorización de las bases remotas, tal y como a su modo de ver autoriza el Derecho Comunitario, con el fin de lograr que una pensión de jubilación contributiva española, reconocida en el marco del Reglamento 1408/71 a favor del trabajador emigrante, no quede vacía de contenido y alcance una cuantía razonable. En este sentido la STS de 12 de marzo de 2003 , apuntaba como uno de esos criterios posibles el de aplicar a las cotizaciones españolas computables los incrementos experimentados por el SMI, señalando en su el FJ. 5º que 'resulta indudable que la doctrina de esta Sala autoriza a la utilización de otros criterios alternativos de actualización de las últimas de cotizaciones efectuadas por el trabajador emigrante a la Seguridad Social española, siempre y cuando, los mismos, se propongan y respondan a principios de ponderación y equilibrio. El criterio utilizado, en este caso, por la sentencia recurrida, al aplicar a las últimas cotizaciones computables llevadas a efecto a la Seguridad Social española por parte del trabajador emigrante, los incrementos experimentados por el salario mínimo interprofesional hasta el momento del hecho causante - jubilación anticipada- se revela como un sistema de cálculo adecuado y equitativo que, aunque no excluye la aplicación de otros distintos, como pudiera ser el previsto en el artículo 162 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social , sin embargo, habiendo sido propuesto y alegado, se constituye en un instrumento apto de adecuación y actualización de la base reguladora de la porción de pensión asignable a la Seguridad Social española'.

Tal criterio, destinado a evitar que una pensión reconocida al amparo de los reglamentos comunitarios tenga una cuantía ridícula, que además resultaría contraria al principio de suficiencia que impone la CE respecto de las prestaciones de Seguridad Social nacionales, ha sido el seguido por esta Sala, entre otras, en la STSJ-Asturias de 26 de febrero de 2010 (rec. 3419/09 ) en la que puede leerse 'La sentencia de instancia en el apartado primero del Fundamento de Derecho Primero, razona la estimación de esta pretensión en una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2003 que considera razonable tomar en consideración los incrementos del salario mínimo interprofesional para actualizar la base reguladora en supuestos en los que como el presente procede la aplicación de la normativa comunitaria. Criterio que esta misma Sala ha seguido en un supuesto semejante al presente en la sentencia de 27 de noviembre de 2009, dictada en el recurso nº 1972/2009 en la que se expone los argumentos utilizados para considerar como razonable y ajustado a derecho el criterio seguido en la instancia en la aplicación del artículo 47.1 del mencionado reglamento Comunitario en relación con las normas que rigen su aplicación a España que figuran en su Anexo IV letra H en su subapartado letra b) llevan a considerar que el incremento o revalorización de las pensiones se realizará conforme a la normativa específica que para cada año se señala considerando como tal el salario mínimo interprofesional de cada año y no, como pretende la entidad recurrente la cuantía o porcentaje de incremento anual de la pensión; en consecuencia la decisión seguida en la instancia es conforme con la doctrina jurisprudencial aplicable al hecho litigioso y por ello no incurre en la infracción normativa que se alega lo que determina su confirmación'.

En definitiva, basado todo el sistema de seguridad social comunitario en la necesidad de garantizar la libre circulación de los trabajadores de forma que por el hecho de la emigración no se vean perjudicados en sus derechos adquiridos y en curso de adquisición - art. 51 del Tratado de Roma, y art. 42 del Tratado de la Unión Europea, a partir del Tratado de Amsterdam, ( sentencia Reichling del TJCEE de 9 de agosto de 1994 ) -, la previsión de actualización de las bases remotas en razón de los incrementos experimentados por el SMI, en los términos señalados en la demanda, resulta ajustada a la previsión del Reglamento 1408/71, y en consecuencia, debe desestimarse el recurso de suplicación formalizado por la parte demandada, al haberse resuelto el debate planteado en la instancia con pronunciamientos ajustados a la doctrina unificada. Sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 19 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 959/10, seguidos a instancia de D. Amador contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre jubilación, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.