Sentencia Social Nº 35/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 556/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00035/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0402481

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000556 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000574 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s: Julia

Abogado/a:JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO

Procurador/a:ANTONIA MUÑOZ GARCIA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J.EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 35

En el RECURSO SUPLICACION 556 /2012, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO, en nombre y representación de Dª. Julia , contra la sentencia número 186/12 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 574 /2011, seguido a instancia de la misma Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra Dª ALICIA CANO MURILO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Julia , presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186, de fecha cuatro de Junio de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Dª. Julia , nacida el día NUM000 de 1971, con DNI NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha tenido como último trabajo la de auxiliar de guardería (en el Centro Infantil ACUARELA), a tiempo parcial, para el Excmo. Ayuntamiento de Navalvillar de Pela, en periodos intermitentes desde el año 2006, siendo los dos últimos periodos los comprendidos desde el día 6 de mayo de 2011 hasta el día 5 de junio de 2011 y desde el 1 de septiembre de 2011 hasta la fecha en que se celebró el juicio. Las funciones que desempeñó en el centro eran las siguientes: tareas de limpieza, ayudar en el servicio de comedor para dar desayunos, comidas y meriendas, así como la elaboración de estas últimas, actividades de aseo e higiene de los niños, tareas de lavandería y plancha. 2º.- Promovido el expediente de incapacidad permanente a instancia del Servicio Público de Salud el día 31 de marzo de 2011, concluyó por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que denegó, con fecha 14 de abril de 2011, la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, ara ser constitutivas de una incapacidad permanente. 3º.- Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha resolución, por medio de escrito presentado el día 30 de mayo de 2011, fue desestimada por medio de resolución de fecha 23 de junio de 2011 de la Dirección provincial de Badajoz del INSS. 4º.- El equipo de valoración y orientación del C.A.D.E.X. de Badajoz reconoció que Dª. Julia un grado total discapacidad de 65%, correspondiendo 14 puntos a factores sociales, desde el día 20 de febrero de 2008. 5º.- Dª. Julia padece actualmente las siguientes patologías: trastorno adaptativo, trastorno distímico, trastorno de ansiedad generalizada, cervicoartrosis y artrosis incipiente en manos. Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Psíquicas grado II, no definitivas y osteoarticulares grado 1-2. Está limitada para tareas de estrés, responsabilidad y riesgo a terceros, alturas, manejo de maquinarias peligrosas e importantes esfuerzos a expensas de caquis cervical.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por Dª. Julia contra el INSS. Por ello, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 19-11-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la decisión de instancia, que desestima la demandada deducida por la trabajadora, afiliada el Régimen General de la Seguridad Social, en su condición de auxiliar de guardería, al considerar que no está afecta del grado de incapacidad permanente absoluta, total o parcial que postula de forma subsidiaria, se alza el vencido, quién en un solo motivo de recurso, sin presentar debate sobre la base fáctica de la sentencia recurrida, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 136 y artículo 137.4 y 3 de la LGSS , y la doctrina que expone, con cita de sentencias de esta Sala, invocando, del propio modo, lo que hemos sostenido con reiteración, en las sentencias que designa, en orden a considerar que la disminución en el rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deriva no sólo atendiendo a la que objetivamente pueda realizar el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( sentencias 488/2008 de 6 de octubre y 244/2008 de trece de mayo de 2008 y sentencia 514/2012, de 23 de octubre ), para mantener en esta sede que la demandante es acreedora del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

En torno a la cuestión planteada como esta Sala ya ha venido razonando en numerosas resoluciones y nos recuerda el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Y en lo que respecta al grado interesado en primer lugar, incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar de guardería, la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'.

SEGUNDO:Teniendo en cuenta lo anterior, y el tenor del hecho probado quinto, que no ha sido modificado, que toma por asiento el dictamen propuesta del EVI, precedido del informe del Médico Evaluador, la demandante padece 'trastorno adaptativo, trastorno distímico, trastorno de ansiedad generalizada, cervicoartrosis y artrosis incipiente en manos. Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: psíquicas grado II, no definitivas y osteoarticulares'. Y así la considera el Médico Evaluador, 'limitada para tareas de estrés, responsabilidad, riesgo a terceros, alturas, manejo de maquinarias peligrosas e importantes esfuerzos a expensas del raquis', según consta en el propio ordinal cuarto. Con arreglo a ello, la profesión habitual de la demandante es auxiliar de guardería, realizando las tareas de limpieza, ayudar en el servicio de comedor para dar desayunos, comidas y meriendas, así como la elaboración de estas últimas, actividades de aseo e higiene de los niños, tareas de lavandería y plancha (hecho probado primero, segundo párrafo), y poniendo en relación dichas funciones con los padecimientos constatados a la demandante, esta Sala considera, acorde con el criterio del Juez de instancia, y tomando en consideración las limitaciones psíquicas a las que se acoge el recurrente en su recurso, que dichas funciones no conllevan per se un especial estrés, que tendría que ser cualificado dado el grado reconocido de limitación, no suponen una especial responsabilidad que pudiera desembocar en situaciones estresantes, ni incluso, en cuanto al también peticionado grado de incapacidad permanente parcial, no podemos mantener que las limitaciones descritas supongan a la trabajadora una mayor peligrosidad o penosidad en el trabajo que la haga acreedora de dicho grado. Y es que las funciones que realiza y que hemos descrito, que se desarrollan en una guardería, con lo que ello conlleva en cuanto al trato de niños desde seis meses a mayores de dos años, no equivalen por sí mismas a situaciones de estrés, aún cuando se desarrollen en el trato con bebes o niños de la edad indicada, no pudiendo calificar de tales el ayudar a darles de comer o asearles. Es más, el trato con los mismos, con los sentimientos que de natural provocan, le puede suponer una mejora en su situación psíquica, que no olvidemos es de grado II; y en cuanto a la limpieza y aseo de los mismos, no estimamos que la actora, desarrollando esa tarea, los esté poniendo en peligro, tal y como parece entender el recurrente, máxime teniendo en cuenta que la limitación psíquica es grado II, y además se califica como no definitiva. Es más, consideramos que la demandante lejos de estar limitada para realizar las funciones propias de su actividad profesional, tal y como hemos expuesto, está capacitada y le puede estar recomendada dicha actividad.

En consecuencia, al considerar que no concurren las infracciones denunciadas, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Julia , contra la sentencia número 186/12 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 574 /2011, seguido a instancia de la misma Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 055612, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.