Sentencia Social Nº 35/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2013 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00035/2013

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0002441

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000030 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000700 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s: Silvio

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: SOLAR VIEJO DE LA GUARDIA, ASEPEYO MUTUA, INSS Y TGSS,

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 35/2013

Rec. 30/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

Logroño a once de Marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 30/2013 interpuesto por D. Silvio asistido de la Ldo. Dª Ana Luisa López García contra la SENTENCIA Nº 385/12 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 3 DE SEPTIEMBRE DE 2012 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, SOLAR VIEJO DE LA GUARDIA asistida del Graduado Social D. Javier Nieto García y ASEPEYO MUTUA asistida del Ldo. D. Juan Lor Fernández-Torija ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Silvio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOLAR VIEJO DE LA GUARDIA y ASEPEYO MUTUA en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 3 DE SEPTIEMBRE DE 2012 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO. D. Silvio , nacido el NUM000 de 1.964, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrito en el Régimen General, ha venido prestando servicios en la empresa 'SOLAR VIEJO DE LAGUARDIA, S.L.', dedicada a la actividad de elaboración de vinos, con la categoría profesional de oficial de 2ª, en el puesto de trabajo de operario de bodega.

En el desempeño de su trabajo, el Sr. Silvio realiza, principalmente, las siguientes funciones o tareas: trabajos de bodega, trasiego, filtrado, limpieza de depósitos, y procesos de embotellado; y en la fase de vendimia, la supervisión del corte y los racimos recogidos.

SEGUNDO. La base reguladora del trabajador, a efectos de la pensión de invalidez es de 18.942'56 euros anuales, para la incapacidad permanente total; y la fecha de efectos el 1 de junio de 2.011.

TERCERO. La empresa 'SOLAR VIEJO DE LAGUARDIA, S.L.' tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151.

CUARTO. Iniciado por el actor con fecha de 6 de noviembre de 2.009 un periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de accidente de trabajo por agotamiento del periodo máximo.

QUINTO. Con fecha de 8 de abril de 2.011, por la médico evaluadora se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas:

'Fractura intratalamica de calcáneo derecho. Esguince de muñeca derecha. Accidente de trabajo'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales:

'Paciente que en el momento actual continúa en tratamiento con rehabilitación, relata dolor, en las pruebas realizadas, buena evolución de la DRS'

SEXTO. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha de 13 de abril de 2.011 en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

SÉPTIMO. Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 15 de abril de 2.011, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la solicitud por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la curación definitiva de las lesiones.

OCTAVO. Con fecha de 20 de mayo de 2.011, a solicitud de la Mutua, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó expediente de lesiones permanentes no invalidantes derivado de la contingencia de accidente de trabajo por agotamiento del periodo máximo.

NOVENO. Con fecha de 31 de mayo de 2.011, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas:

'Fractura intratalamica de calcáneo derecho con DSR posterior. Limitación para la movilidad del tobillo derecho inferior al 50%. Cicatriz longitudinal en maleolo externo de 8 cms. de longitud e hiper-pigmentación del maleolo interno. Probable síndrome ansioso depresivo'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitación del tobillo derecho inferior al 50%. Limitación para actividades que requieran el balance articular completo del tobillo derecho'.

DÉCIMO. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha de 1 de junio de 2.011 en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en los baremos nº 102, articulación tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50%, en cuantía de 830 euros; y nº 110, cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso, en cuantía de 900 euros.

UNDÉCIMO. Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 1 de julio de 2.011, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja declarar al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en los baremos nº 102 y 110, en cuantía de 1.730 euros; siendo la entidad responsable del pago de la Mutua ASEPEYO.

DÉCIMO. El actor, no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 25 de agosto de 2.011.

NOVENO. El actor padece las dolencias siguientes:

- Fractura intratalamica de calcáneo derecho con síndrome de distrofia ósea refleja (DSR) posterior.

- Esguince de muñeca derecha.

- Osteoporosis en tobillo y pie derechos.

- Limitación para la movilidad del tobillo derecho inferior al 50%.

- Cicatriz longitudinal en maleolo externo de 8 cms. de longitud e hiper-pigmentación del maleolo interno.

- Probable síndrome ansioso depresivo.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones:

- Limitación del tobillo derecho inferior al 50%.

- Limitación para actividades que requieran el balance articular completo del tobillo derecho.

UNDÉCIMO. Con fecha de 18 de julio de 2.011, el actor inició un nuevo periodo de incapacidad temporal por contingencia común, con diagnóstico de 'contractura cervical', siendo dado de alta el 22 de julio de 2.011. Posteriormente, con fecha de 22 de agosto de 2.011, el actor inició un nuevo periodo de incapacidad temporal por contingencia común, con diagnóstico de 'contractura cervical', siendo dado de alta el 6 de octubre de 2.011.

DUODÉCIMO. Con fecha de 5 de octubre de 2.011, la empresa 'SOLAR VIEJO DE LAGUARDIA, S.L.' procede a la resolución del contrato de trabajo del actor, reconociendo la improcedencia del despido, si bien se alega en la carta de extinción que 'los motivos de esta resolución se concretan en los indicios de posible abuso en la situación de incapacidad temporal en la que se encuentra'.

F A L L O :Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Silvio , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, y la empresa 'SOLAR VIEJO DE LAGUARDIA, S.L.', debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 1 de julio y 25 de agosto de 2.011 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Silvio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recurrida, que ha desestimado la pretensión del trabajador demandante de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Operario de bodega derivada de accidente de trabajo, se interpone por la representación letrada del actor recurso de suplicación que articula a través de dos motivos, instando en el primero, por el cauce procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (aunque ha de entenderse que se refiere al artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) la revisión de los hechos probados, y destinando el segundo a la censura jurídica sustantiva, el cual ha de entenderse formulado al amparo del apartado c) de dicho artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , formulando la súplica de que se revoque la sentencia recurrida y se declare al demandante en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, con derecho al percibo de la correspondiente prestación.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a la revisión fáctica, insta la parte recurrente la revisión de los hechos probados primero, quinto, noveno, undécimo y duodécimo, para que se introduzcan modificaciones relativas a: 1) los términos en que el actor desempeñaba su actividad laboral (hecho primero, que funda en el contenido de un informe médico, folios 194 y 195); b) las deficiencias más significativas que presenta el actor (hechos quinto y noveno, que funda con la simple referencia a los folios 167 a 248 que conforman parte de su prueba, a los folios 148 a 162 relativa a informe pericial, y a la pericial practicada a su instancia en el acto del juicio); c) las dolencias que padece el actor (hecho undécimo, que pretende ampliar sin concretar el exacto contenido del texto que pretende añadir, y sin indicar específica cita de prueba documental que justifique algunas de las dolencias que alega, o haciendo referencia, respecto a otras, a algunos informes de los que no cita su ubicación en los autos); y d) la causa de su despido (hecho duodécimo en el que no hace cita ni referencia a prueba documental que justifique la revisión).

En orden a la revisión de los hechos probados hemos de recordar que la valoración de la prueba incumbe en exclusiva al Juzgador de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la revisión de los hechos declarados probados únicamente es posible cuando venga fundada en prueba documental o pericial que, sin estar en contradicción con otros medios de prueba, patentice que el Juzgador ha incurrido en error en su apreciación ( artículos 193 b y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Y así de la doctrina de suplicación, al igual que de la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Entre estas 'reglas' se comprenden las siguientes:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre concreta prueba documental o pericial, suficientemente identificada y precisada en su contenido, que demuestre patentemente el error de hecho, siendo por ello que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, porque tal proceder exige esa valoración conjunta de la prueba por parte del tribunal que éste no puede realizar.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3°) En el supuesto de documentos o pruebas periciales contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

A partir de la doctrina expresada la revisión no se acepta pues, aparte de que algunas modificaciones que se proponen carecen de la indispensable cita de prueba documental o pericial que las justifique (contraviniendo lo que dispone el artículo 196.3 LRJS ), las restantes modificaciones se fundamentan, en general, en una cita global y genérica de diversa y amplia documentación, con olvido de la reiterada jurisprudencia, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001/5196), según la cual ' la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso', ya que ' la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone', suponiendo esa referencia genérica a variada documental que lo realmente pretendido por la parte no es corregir el error patente e indubitado en el que haya podido incurrir la Magistrada de instancia en la narración fáctica y que resulta indispensable acreditar para que la revisión pueda prosperar, sino el que por esta Sala se lleve a efecto una nueva valoración de la prueba practicada para que se obtenga un resultado distinto al efectuado por la Magistrada de instancia y que resulte favorable a los intereses de la parte, en función que a esta Sala no le corresponde ni puede realizar, porque la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al juzgador de instancia (por todas, STS 25/01/2012, rec. 30/2011 ). Y, como antes se ha indicado, solo cabe admitir en el recurso aquellas revisiones fácticas que tengan por objeto el corregir los errores manifiestos en que haya podido incurrir la Magistrada de instancia en la narración fáctica y que resultan de un modo patente e indubitado de la prueba documental o pericial practicada pero no es posible admitir aquellas revisiones, como ahora ocurre, cuyo objeto no es el corregir esos errores, sino el sustituir la valoración objetiva e imparcial que de la prueba practicada ha realizado la Juzgadora de instancia por la interesada y parcial de la recurrente para que resulte un relato de los hechos probados favorable a sus intereses que en cuanto que es lo ahora pretendido, da lugar a la desestimación del motivo.

TERCERO.- En vía de censura jurídica sustantiva, el segundo motivo del recurso atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 136 y 137 b) de la Ley General de la Seguridad Social en la consideración de que su aplicación, en contra de lo resuelto por la sentencia recurrida, determina en el caso presente que haya de ser reconocida al demandante la situación de incapacidad permanente total por inhabilitarle sus padecimientos para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de Operario de bodega en la actividad de elaboración de vinos.

La invalidez permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total ( artículo 137.4 de la LGSS )- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta ( artículo 137.5 de la LGSS )-.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 del mismo Texto Legal (en la redacción de dicho precepto anterior a la Ley 24/1997, que sigue vigente por mandato de la Disposición Transitoria Quinta bis) lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La aplicación de la expresada normativa al caso presente determina la desestimación del motivo que ahora se examina, pues, partiendo de los inmodificados hechos probados, no cabe sino compartir los amplios y fundados razonamientos que en su fundamentación jurídica contiene la sentencia recurrida -que hace un detallado examen y valoración de la patología de la que está afecto el actor, de su actividad profesional, y de la trascendencia funcional de esa patología en el desempeño de su profesión habitual- que se comparten íntegramente por esta Sala dándose aquí por reproducidos, y que no se desvirtúan por las alegaciones del recurrente, los cuales ponen de relieve que el cuadro patológico del actor -el cual presenta como afección principal las consecuencias de una fractura intratalámica del calcáneo derecho con síndrome de distrofia refleja posterior, consistentes en osteoporosis de tobillo y pie derechos y en limitación para la movilidad de ese tobillo inferior al 50%; sin que el resto de las patologías que presenta (cervical y psíquica), en su estado actual, le supongan limitación funcional- si bien puede implicar una mayor penosidad o dificultar de algún modo el desempeño de la profesión de Operario de bodega o de alguna de sus tareas o en momentos de agudización de la clínica determinar la situación de incapacidad temporal, no resulta asumible, como así ha resuelto la Magistrada de instancia, compartiendo lo resuelto en vía administrativa (que declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes) así como lo indicado por el Servicio de Prevención (que informó en el sentido de considerarlo apto para el puesto de trabajo), que esa patología esté dotada de la suficiente gravedad y entidad como para apreciar de un modo cierto que la misma impida el desempeño de dicha profesión con un rendimiento habitual rentable y, por tanto que determine la situación de incapacidad permanente total del demandante pues ésta situación requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo para las tareas esenciales de la profesión habitual, que en el presente procedimiento la juzgadora no estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que, por consiguiente, da lugar a la desestimación del motivo examinado.

CUARTO.- Procede por lo expuesto la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Conforme determina el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha de pronunciarse condena en costas, al disponer el recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en su condición de beneficiario del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Silvio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 3 de septiembre de 2012 , dictada en autos número 700/2011 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes ASEPEYO y la empresa SOLAR VIEJO DE LA GUARDIA, S.L., en reclamación de incapacidad permanente, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0030-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./