Sentencia SOCIAL Nº 35/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2743/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00035/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0005548

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002743 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 938/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Florinda

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 35/2017

En OVIEDO, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2743/2016, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón, en nombre y representación de Dª Florinda, contra la sentencia número 470/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 938/2015, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Florinda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 470/2016, de fecha cinco de octubre de dos mil dieciséis.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora, nacida el NUM000 de 1952 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de Cocinera en el régimen especial de trabajadores autónomos, tiene reconocida una incapacidad permanente total para la misma, derivada de enfermedad común, desde el año 2005 basado en las siguientes dolencias: prótesis total de cadera izquierda en el año 2000, por coxartrosis secundaria a luxación congénita, en el año 2004 se apreció aflojamiento acetabular, incipiente coxartrosis derecha y cervicoartrosis, artrosis lumbar leve, artrosis en las manos incipiente y obesidad. la exploración mostró una facies expresiva, aspecto correcto, discreta ansiedad; marcha claudicante, acortamiento del miembro inferior izquierdo en 2cm, actitud escoliótica leve, movilidad cervical conservada, hombro derecho limitado en los últimos grados de las rotaciones, nódulos de heberden, dolor a la palpación de la articulación trapezometacarpiana con movilidad conservada, amiotrofia de cuádriceps izquierdo de 2cm, balance articular de la cadera izquierda:100º de flexión, rotación interna 0º y la externa 10º, cadera derecha con rotación interna dolorosa, balance articular conservado, sin signos de irritación radicular.

2º-Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el 20 de octubre de 2015, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma fue desestimada por otra resolución de 16 de noviembre; la demanda se interpuso el 9 de diciembre.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

4º-Se recambió la prótesis de cadera izquierda en el año 2005 por aflojamiento; presenta coxartrosis avanzada derecha, espondiloartrosis C4-C6, estenosis del canal lumbar con listesis L4-L5 leve y abombamientos discales, rizartrosis bilateral. La exploración mostró actitud de semiflexión lumbar, marcha independiente sin claudicación, balance articular cervical limitado al 40º en todos los arcos, cadera derecha con rotación externa de 10º e interna abolida, flexión activa en decúbito de 60º alcanzando en sedestación 80º, cadera izquierda con flexión 80º, maniobras radiculares negativas, 1º dedo de la mano derecha con extensión articular limitada activamente en los últimos grados, hace pinza, oposición y prensa bilateral. No se descarta la implantación de prótesis derecha; no constan atenciones médicas posteriores a 2005.

5º-La base reguladora mensual es de 1002,52 €.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Florinda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Florinda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de noviembre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, la demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, se alza en suplicación su representación letrada a fin de que se reconozca a su patrocinada una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.002,52 euros, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

Segundo.-Denuncia el Letrado recurrente, en el único de los motivos con el que articula su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que se ha agravado de una forma notable el estado invalidante profesional de su patrocinada y, por tanto, que se cumplen los requisitos previstos por la norma citada para revisar aquella situación y declarar la aparición de un cuadro secuelar claramente incapacitante para el ejercicio de cualquier tipo de trabajo o profesión, ya que, según el dictamen emitido por el Dr. Pedro Antonio, al grave proceso degenerativo articular de ambas caderas se añade una severa afectación del raquis cervical y lumbar que le originan dolores persistentes en brazos y piernas, con claudicación neurógena a los 200 metros de marcha, y ello no solamente desaconseja las sobrecargas de la región lumbar y de ambas EEII y EESS, sino que la incapacita para toda profesión y oficio.

La situación patológica que padece la demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: las previas y coxartrosis derecha evolucionada.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

En todo caso, por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entiende la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137.5 LGSS). Tal inhabilidad es independiente de las circunstancias de edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, por los que pueda presumirse la dificultad de encontrar empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Ahora bien, tal conceptuación de la inhabilidad ha sido entendida por la jurisprudencia ( SSTS de 26 de noviembre de 1982 y 1 de marzo de 1984) en el sentido de que no sólo debe ser reconocido a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se desempeñan. Además, se ha significado que para la apreciación de aquella incapacidad debe tenerse presente que la ejecución de un trabajo no supone sólo el efectuar determinadas tareas, sino el realizarlas con un mínimo de profesionalidad y eficacia y en el ámbito de la sujeción disciplinaria (cumplimiento de jornada y horarios, etc.) que comparta la integración en una organización empresarial ( STS de 30 de septiembre de 1986), pues son difícilmente imaginables en el campo de las actividades laborales tareas que no reclamen esos mínimos de dedicación, diligencia y atención ( STS de 21 de enero de 1988).

Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez (deben resultar compatibles con el estado del inválido y no representar un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez, en palabras del texto legal).

Tercero.-Del relato fáctico de instancia resulta que la demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de la Entidad Gestora de 15 de diciembre de 2005 al apreciarse que padecía, como dolencias significativas:

- Prótesis total de cadera izquierda, por luxación congénita en 2000, con recambio por aflojamiento en 2004.

- Coxartrosis derecha incipiente.

- Cervicoartrosis incipiente.

- Artrosis dorsolumbar leve, condrosis L4-L5.

- Artrosis de manos incipiente.

- Obesidad.

Tratándose de prótesis de caderas, la jurisprudencia tiene declarado que 'una coxartrosis avanzada, y una decadencia general del sistema óseo vertebral del trabajador en grado severamente evolucionado que limita cualquier actividad que requiera el más mínimo desplazamiento, son deficiencias físicas que inhabilitan a quien las sufre, para el ejercicio de toda actividad laboral' ( SSTS de 22 de diciembre de 1989 y 14 de mayo de 1990); lo que como se ha visto no se declara probado respecto del cuadro clínico que afecta al demandante, pues de hecho no se acredita que desde el año 2005 haya precisado atención médica alguna por esta causa, sino que los informes de la sanidad pública aportados a los autos datan de los años 2003, 2004 y 2005.

Es cierto que el proceso osteoarticular de tipo degenerativo afecta de forma significativa a ambas caderas, al extremo de resultar tributaria de tratamiento protésico en la cadera derecha, comprometiendo de manera decisiva 'la progresión', habiendo comparecido al reconocimiento por el EVI apoyada en un paraguas a modo de bastón, tal como se aprecia en el informe médico de síntesis de octubre de 2015. Pero el resto de los signos siguen presentando un carácter incipiente o levemente moderado, con indicación de tratamiento conservador y, en su caso, rehabilitador. Así a nivel lumbar se indica una leve listesis en L4-L5 y signos de deshidratación en el resto de los cuerpos intervertebrales con discreta estenosis del canal, sin alteraciones en el cono medular; tampoco se describen limitaciones reseñables, pues la flexoextensión de la columna lumbar se encuentra conservada (Schöver 13,5 cm.) y, en fin, no hay signos de contracturas, rigideces o radiculopatías, siendo las maniobras de Lassegue y Bragard negativas bilateralmente.

A nivel cervical, con el diagnóstico de cervicoartrosis incipiente en 2003, se informa ahora por RM la presencia de osteofitos anteriores en C4-C5 y C5-C6, sin alteraciones a nivel medular o en la unión cráneo caudal, y tampoco conllevan disminuciones funcionales anatómicas o fisiológicas importantes dado que la cervicoartrosis solamente se traduce en una moderada limitación de la movilidad de dicho segmento, sin que se acrediten contracturas cervicales ni de trapecios.

En lo que atañe a las manos, cuya última asistencia constatada data de agosto de 2005 (parafina y balneoterapia), siguen siendo completamente útiles, con pinza, puño y prensa bilateral conservadas.

Así las cosas habrá que convenir con la juzgadora de instancia, que el cuadro clínico residual de la actora ha evolucionado negativamente respecto del que presentaba en el año 2005, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual, conforme a la propia naturaleza degenerativa de las dolencias que le aquejan, pero no en grado suficiente para modificar aquel grado de incapacidad, pues se constata una buena funcionalidad de la artroplastia izquierda (80º flexion), siendo susceptible de mejora la funcionalidad de la cadera derecha con cirugía, de suerte que, aunque no puede realizar esfuerzos que sobrecarguen las articulaciones coxofemorales, no precisa el auxilio de un bastón para realizar con seguridad sus desplazamientos, bien que la marcha resulta ligeramente claudicante, lo que se compadece con la plena funcionalidad de rodillas y tobillos, que se encuentran libres y con un balance articular completo; en lo demás la estática vertebral sigue siendo normal y no se constata afectación neurológica, presentado simples cambios degenerativos en el raquis.

Todo lo cual permite concluir señalando que el estado basal de la actora no se ha modificado de forma trascendente respecto del que ya presentaba cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual, por lo que persiste un menoscabo funcional similar al anterior sin que las nuevas evoluciones de aquellos diagnósticos incidan de forma relevante en su capacidad funcional residual puesto que si en aquel momento ya venían contraindicadas las tareas o trabajos que comportasen un esfuerzo o sobrecarga mecánica de las caderas y raquis lumbar, tales son los límites y restricciones que se derivan del actual cuadro clínico y consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral, y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda, pues, aunque ciertamente las mismas son un obstáculo para desempeñar aquellos oficios con una actividad física acusada, como son los propios de una profesión como la de cocinera, resultan compatibles con trabajos sedentarios o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural y que no exijan esfuerzos, ya que el resultado de la artroplastia izquierda ha tenido una mínima incidencia funcional sin práctica repercusión en la marcha, siendo susceptible de análogo tratamiento la derecha.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Florinda contra la sentencia de 5 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 938/2015, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.