Sentencia SOCIAL Nº 35/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1085/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0055329
Procedimiento Recurso de Suplicación 1085/2017-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Despidos / Ceses en general 3/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 35/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a diecisiete de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1085/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO DAVILA
COBO en nombre y representación de D./Dña. Milagrosa , contra la sentencia de fecha 31 de mayo
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 3/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Milagrosa frente a COMSA INSTALACIONES Y SISTEMAS
INDUSTRIALES SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante venía prestando servicios para la demandada desde el 4 de septiembre de 1989 con categoría de Oficial Primera Administrativa, centro de trabajo sito en Getafe, Madrid, adscrita a la Unidad de Administración de Redes y Sistemas del Área Económica, División de Redes y Sistemas, Delegación de Telecomunicaciones, percibiendo una retribución en los doce meses anteriores a la extinción de 29.393,34 euros/año.



SEGUNDO.- La retribución en el año 2013 fue de 33.540,96 euros/anuales.



TERCERO.- Fue miembro de la representación social (integrante del Comité de Empresa) hasta el 1 de marzo de 2016 en que fueron convocadas elecciones sindicales.

En las elecciones sindicales de marzo de 2016 ostentó la condición de suplente en la mesa electoral.



CUARTO.- En la Unidad de Administración de Redes y Sistemas prestan servicios veinte personas con funciones de administrativos de obra (entre ellos la actora).

En la Delegación de Comunicaciones son dos las personas administrativos de obra, la actora y otra compañera con reducción de jornada.

Se ha producido disminución de la producción en la Delegación de Telecomunicaciones durante los primeros nueves meses del año 2016, pasando de 3.257 miles de euros a 2.509 miles de euros, supone -23% de producción.



QUINTO.- Con fecha y efectos de 17 de noviembre de 2016 le fue comunicada la extinción objetiva del contrato de trabajo por causas productivas y económicas.

En relación a las causas productivas se señala: Adscripción como administrativa de obra/proyecto de la Unidad de Administración de Redes y Sistemas del Área Económica de la empresa, gestiones administrativas de las obras/proyectos de la División de Redes y Sistemas, Delegación de Telecomunicaciones.

Estructura de la Unidad de treinta puestos de los cuales veinte son administrativos de obra (entre ellos, la actora).

Cifras relativas a la disminución de producción de los proyectos del área de trabajo con desajuste en medios humanos (-23% de producción en los primeros nueve meses del 2016 en Delegación de Telecomunicaciones).

Desempeño de tareas residuales y Distribución de sus tareas entre el resto de personal de la Unidad.

Respecto a las causas económicas se indica: -14.854 miles de euros de pérdidas a 30 de septiembre de 2016 - 53.263 miles de euros de pérdidas a 31 de diciembre de 2015

SEXTO.- La actora ha percibido una indemnización objetiva de 28.990,69 euros en función de veinte días por año de servicio con los parámetros previstos para extinción objetiva.

SÉPTIMO.- Con fecha 21 de mayo de 2015, en procedimiento de mediación por convocatoria de huelga se alcanzó entre la representación de los trabajadores y la demandada acuerdo del que resultan influyentes los siguientes aspectos: Despido colectivo con afectación a ciento setenta y cinco extinciones hasta el 30 de septiembre de 2015.

Base de cálculo para la indemnización del salario anterior a la reducción en procedimiento de modificación de condiciones del año 2014. (Cláusula 2.3 que comienza A los solos efectos del cálculo de la indemnización anteriormente señalada ....' ).

Despidos posteriores (cláusula 2.9): En el supuesto de despidos individuales al amparo del artículo 52 c) del ET y hasta el 31 de diciembre de 2016, la Empresa se obliga a ofrecer al trabajador afectado, como propuesta conciliatoria de saldo y finiquito, una indemnización de 32 días de salario por año trabajado con un máximo de 16 mensualidades.

Si se produjera despico colectivo en el plazo de un año desde el acuerdo misma indemnización en los términos del despido individual.

OCTAVO.- A la actora le fue ofrecida como propuesta de saldo y finiquito la indemnización recogida en el acuerdo de 21 de mayo de 2015.

NOVENO.- Entre el 17 y el 30 de noviembre de 2016 la demandada ha operado quince extinciones de contrato al amparo del artículo 52.c) del ET en varias delegaciones del territorio nacional. Entre ellas se encuentra la actora.

DÉCIMO.- La actora no ostentaba al momento de la extinción la condición de representante de los trabajadores habiendo cesado en esa condición en marzo de 2016.

UNDÉCIMO.- La demandante formuló papeleta de conciliación en reclamación de cantidad en marzo de 2017.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Se ratificó en el acto de la vista informe emitido por D. Hugo en su condición de ingeniero industrial.

DÉCIMO

TERCERO.- Consta efectuado el intento de conciliación previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda formulada por Dª Milagrosa con DNI NUM000 frente a COMSA INSTALACIONES y SISTEMAS INDUSTRIALES, SL, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra efectuadas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Milagrosa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/1/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad en autos número 3/2017, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS alegando varios motivo de recurrir : en el primero ' para el hecho probado

TERCERO de la Sentencia recurrida se propone la siguiente redacción: '

TERCERO:- Fue miembro de la representación sindical (integrante del comité de empresa hasta el día 1 de marzo de 2016) en que fueron convocadas elecciones sindicales. Fue aspirante a miembro del Comité de Empresa presentada por la Central Sindical CCOO en las elecciones de marzo de 2016, ostentando la condición de aspirante sin que fuera elegida, quedando como suplente'.

El segundo interesa completar el hecho probado segundo en los siguientes términos: '

SEGUNDO.- La retribución en el año 2013 fue de 33.540,96€ anuales'.

Aun siendo cierto la cifra indicada anteriormente, si es importante que para la sustentación del citado Recurso dejar constancia de las siguientes reflexiones: a) En Acta de Acuerdos celebrado por la Empresa y la representación sindical de los trabajadores en la Fundación SIMA, de fecha 10 de Marzo de 2014 (Folios 150 al 156 de los Autos) ambas representaciones acordaron rebajar el salario de los trabajadores en un 10%, circunstancia que se extendería hasta el 31 de diciembre de 2016, extremo que fue aceptado expresamente por la actora.

Pero también es cierto, que en el citado Acuerdo se establece lo siguiente: '9.3.- Base Salarial En los supuestos de despido colectivo e individuales que se pudiesen producir durante el periodo de aplicación de la medida de reducción salarial acordada en el proceso de modificación sustancial que simultáneamente se ha tramitado, esto es hasta el 31 de diciembre de 2016, para el cálculo de las indemnizaciones que pudiesen proceder se tomará como base salarial la correspondiente al salario anterior a la aplicación de la medida de reducción salarial'.

b) De ahí que la Magistrada de Instancia considerase que la retribución de la actora en 2013, fuese de 33.540,96€ anuales que es la cifra que hay que tener en cuenta para el despido de la actora que fue despedida con efectos del día 17 de noviembre de 2016.

c) Y todo ello también tiene especial importancia para el signo del Fallo de la Sentencia recurrida toda vez que la indemnización puesta a disposición de la actora alcanzó la cifra de 28.990,69€ cuando realmente, en base a la antigüedad de la actora ( más de 18 años de antigüedad), la indemnización debió de alcanzar la cifra de una anualidad por importe de 33.540,96€.' El tercero interesa 'que el Hecho probado OCTAVO de la Sentencia recurrida se tenga por no puesto'.

El cuarto ' completarlo teniendo en cuenta que la trabajadora fue Miembro del Comité de Empresa hasta Marzo de 2016 y fue Despedida el 17 de Noviembre de 2016, y que por todas las razones que ya se expusieron en su momento se presentó a las elecciones de 16 de marzo de 2016 no siendo elegida.' El quinto alega error inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido objetivo de la actora.

El sexto ' TIENE POR OBJETO EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, POR ENTENDER QUE LA SENTENCIA RECURRIDA INCURRE EN INFRACCIÓN POR NO APLICACIÓN O APLICACIÓN ERRONEA DEL ACUERDO ESTABLECIDO ENTRE LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LA EMPRESA Y DE LOS TRABAJADORES EN LA FUNDACION SIMA CON FECHA 21 DE MAYO DE 2015, OBRANTE A LOS FOLIOS 141 AL 145 DE LOS AUTOS. ASI COMO VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 1256 DEL CÓDIGO CIVIL .' El séptimo ' TIENE POR OBJETO EXAMINAR LAS INFRACCIÓNES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, POR ENTENDER QUE LA SENTENCIA RECURRIDA INCURRE EN VIOLACIÓN, POR NO APLICACIÓN DE LOS TERMINOS DEL ARTÍCULO 68 DE LA VIGENTE LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES REFERIDO TODO ELLO A LA ACTORA Y SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 191/1996, DE 26 DE NOVIEMBRE (BOE DE 3 DE ENERO DE 1997). Y TAMBIÉN LA SENTENCIA DEL CITADO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2/2009, DE 12 DE ENERO (BOE DE 13 DE FEBRERO 2009), ENTRE OTRAS.' Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la Empresa demandada en base a los MOTIVOS que se recogen en su escrito de 18 .07.2017 que se dan por reproducidos íntegramente.



SEGUNDO.- La modificación por adición de un nuevo párrafo al contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia no puede ser estimada porque no aporta nada transcendente para el fallo del litigio que la actora se presentase en marzo de 2016 en que fueron convocadas elecciones sindicales como aspirante a miembro del comité de empresa por CCOO sin que fuera elegida no le confiere ninguna relevancia de representante sindical ni de los trabajadores porque no alcanzó esa condición como resultado de las elecciones sindicales celebradas ocho meses antes de su despido por causas objetivas.



TERCERO.- Las adiciones y reflexiones jurídicas que se hacen en el motivo segundo del recurso sobre el hecho probado segundo de la sentencia del Juzgado que es cierto y no se impugna, no son adecuadas al cauce legal regulado en el artículo 193 b) de la LRJS . Lo que impide ser estimadas a modo de hechos probados con independencia de que el Acuerdo al que alude se tenga en consideración entre los argumentos jurídicos, pero no como dato fáctico.



CUARTO.- En el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida se dice textualmente que el hecho probado octavo se ha determinado 'de conformidad y testifical (declaración de la Sra. Juan Luis )'.

Estos medios de prueba no pueden ser objeto de revisión, sus resultados en fase de suplicación porque no están admitidos a tal efecto por el artículo 193 b) de la LRJS , pues no son prueba documental ni pericial.

Lo que impide estimar este tercer motivo del recurso.



QUINTO.- En el motivo cuarto, aunque se alega por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se hacen reflexiones jurídicas que no pueden ser estimadas por la vía de los hechos. Lo que impide completar el hecho probado décimo en los términos interesados por la parte recurrente.



SEXTO.- La oposición que se hace en los motivos de recurrir quinto, sexto y séptimo, los tres alegados por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se basa en el error inexcusable en la determinación de la suma de la indemnización que por despido objetivo debería haber puesto la empresa a disposición de la actora cuando le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causas productivas y económicas, pues fue de 28.990,69 euros y considera que debía haber sido de 33.540,96 €, cálculo al que también se refiere el motivo sexto, además del quinto; y en no haber respetado la empresa las garantías que el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores confiere a los representantes de los trabajadores.

Empezando por esta última causa hay que tener en consideración que el despido al que se refiere el apartado c) de dicho artículo es un despido disciplinario o sancionador 'que se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación legal de los trabajadores'. Lo que no puede concurrir en este caso porque la actora fue despedida por causas objetivas en noviembre de 2016 y desde marzo de ese mismo año había dejado de ser miembro del Comité de empresa al no haber resultado elegida en las elecciones sindicales celebradas al efecto. Y la prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores en los supuestos de extinción por causas tecnológicas o económicas sólo se confiere a los miembros del Comité de empresa. Condición que la actora no tenía desde hacía ocho meses.

SÉPTIMO.- En cuanto al cálculo de la indemnización correspondiente a la extinción de contrato de trabajo por causas objetivas, el Acuerdo alcanzado el 21.05.2015 entre la representación de los trabajadores y la empresa demandada que se transcribe literalmente en el hecho probado séptimo de la sentencia de la instancia, en lo que respecta a sus cláusulas 2.3 y 2.9 dice que 'Despidos posteriores (al 30.09.2015 ): En el supuesto de despidos individuales al amparo del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y hasta el 31 de diciembre de 2016, la empresa se obliga a ofrecer al trabajador afectado, como propuesta conciliatoria de saldo y finiquito, una indemnización de 32 días de salario por año trabajado, con un máximo de 16 mensualidades.' Esta cláusula es aplicable a la demandante porque su despido objetivo tuvo lugar el 17.11.2016 por causas productiva y económica; es decir, dentro del período temporal comprendido entre el 01.10.2015 y el 31.12.2016.

El salario a tener en cuenta es el de 29.393,34 euros/año o 2.449,45 euros/mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Siendo su antigüedad en la empresa de 04.09.1989, hasta el 17.11.2016, hay que computar 27 años, 2 meses y 13 días, que a razón de 32 días por año trabajado efectivo da un total de 870 días, superior a las 16 mensualidades fijadas como tope máximo indemnizatorio que en el caso de la demandante alcanza la suma de (16x2.449,45=39.190 euros) treinta y nueve mil ciento noventa euros, muy superior (un 15%) a la que pusieron a su disposición de 28.990,69 euros en función de 20 días por cada año de servicio (hecho probado sexto). De lo que se llega a las siguientes conclusiones: 1ª) La demandante, cuando le fue extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas no era desde hacía ocho meses representante legal de los trabajadores de la empresa, por lo que no le era aplicable la primacía de mantenimiento de su puesto de trabajo regulada en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores .

El despido no fue, por tanto, nulo.

2ª) La empresa ha acreditado la concurrencia de las causas objetivas, que motiva son la extinción del contrato de trabajo de la actora que por este motivo no fue improcedente sino justificado.

3ª) Cuando le fue entregada la notificación de la extinción su contrato de trabajo le pusieron a su disposición 28.999,69 euros, cuando la suma que le correspondía percibir en concepto de indemnización era de 39.190 euros, en aplicación del Acuerdo de 21 de mayo de 2015 que suscribió con los representantes de los trabajadores la empresa demandada, que ahora no puede ir contra sus propios actos, sin incurrir en abuso de derecho y en fraude; ambas conductas prohibidas por los artículos 6.4 y 7.1 y 2 del Código Civil .

Como la suma de 28.999,69 euros es muy inferior a la de 39.190 euros antes mencionada, la empresa incumplió la norma contenida en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, el despido debe ser calificado de improcedente con los efectos regulados en el artículo 56.1 , 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo que, en definitiva, viene a suponer la estimación en parte del recurso formulado por la actora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte y en parte desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de esta ciudad, en sus autos nº 3/2017, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, estimando la pretensión subsidiaria contenida en la demanda formulada por Dª. Milagrosa , contra COMSA INSTALACIONES Y SISTEMAS INDUSTRIALES SL, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido de que fue objeto la actora por parte de la empresa demandada el día 17 de noviembre de 2016, condenándola a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación o le indemnice con la suma de (1.179 días x 80 euros= 94.320 euros) veinticuatro mensualidades (tope máximo), es decir, 58.786 euros en total (CINCUENTA Y OCHO MIL STECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS).

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1085-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1085-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.