Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
SALAMANCA
SENTENCIA: 00035/2019
PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA
Tfno:923284638;37,36,35,4
Fax:923284639
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: S01
NIG:37274 44 4 2018 0001566
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000766 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Fidela
ABOGADO/A:MARIA SANCHEZ GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, Genoveva , Milagros
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, AMELIA DELFINA RODRÍGUEZ PÉREZ , VALENTIN MIRON NAVARRO
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
SENTENCIA Nº 35/19
En Salamanca, a Veintiocho de Enero de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Doña MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autosnº 766/18seguidos a instancia de Fidela , como demandante asistida por el letrado Don LUIS REDONDO BLANCO contra las empresas Dª Genoveva representada por el letrado Don DANIEL PIÑERO PEREZ y Doña Milagros asistida por el letrado Don VALENTIN MIRON NAVARRO como demandada, sobre DESPIDO.
Antecedentes
PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el 22 de noviembre de 2018 que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por el actor en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que estimando la demanda se declarase la improcedencia del despido, condenando a las demandadas a la readmisión de la actora y al abono de los salarios de tramitación correspondiente en el caso de optar por la readmisión , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.
SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de 9 de noviembre de 2018 se requiere a la parte actora por plazo de cuatro días para que concrete el hecho del que deducir el despido.
El 22 de noviembre de 2018 la parte actora presenta un escrito en el que se expone que la empresa entrante no ha dado de alta en la Seguridad Social a la trabajadora sin solución de continuidad, que presta servicios para la nueva empresa desde el 13 de septiembre pero hasta el 18 no da de alta a la trabajadora, que se ha facilitado copia del contrato comprobando que es un contrato temporal por lo que se entiende que la empresa entrante no se ha subrogado en la relación laboral y de entenderse por la juzgadora que debe operar la misma debería ser calificado como despido improcedente, sensu contrario en el caso de que la juzgadora entienda que no debe operar la subrogación la anterior empleadora sería responsable del cese efectuado verbalmente debiendo ser calificado el mismo como despido improcedente.
TERCERO.-Por Decreto de 26 de noviembre de 2018 se admitió a trámite la demanda por, se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la conciliación y celebración del correspondiente juicio oral para el día 8 de enero de 2019.
El 21 de diciembre de 2018 el letrado D. Valentín Mirón en representación de Dª Milagros presentó escrito solicitando la suspensión por coincidencia de señalamiento del letrado, siendo denegada por diligencia de ordenación de 2 de enero de 2019 por haber precluido el plazo.
El 8 de enero de 2019 comparece en el Juzgado Dª. María Socorro Alonso acompañando el parte de baja médico de Dª. Milagros .
El mismo día 8 de enero en el acto de conciliación ante el LAJ se acuerda la suspensión con nuevo señalamiento para el día 24 de enero.
Llegado el día señalado comparecen todas las partes y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio ratificándose la actora en su demanda oponiéndose las demandadas, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en documental, interrogatorio y testifical, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.
CUARTO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- La demandante Dª. Fidela con DNI nº NUM000 presta servicios para la empresa MARIA TERESA PRIMO RAMIREZ desde el 5 de septiembre de 2012 hasta el 12 de septiembre de 2018 con categoría profesional de camarera a tiempo parcial percibiendo un salario de 610,87€ mensuales incluida prorrata de paga extra.
SEGUNDO.- La actividad se desarrollaba en el centro de trabajo con el nombre comercial de 'Cafetería Van Dyck' sito en C/Van Dick 46 de Salamanca.
TERCERO.- Para desarrollar la actividad de cafetería la empresa María Teresa Primo Ramírez tenía a tres trabajadores Dª. Fidela , D. Gerardo y Dª. Virtudes .
La demandada Genoveva tenía intención de traspasar el negocio por enfermedad de su marido mostrándose interesada la actora pero finalmente no llegaron a un acuerdo.
El traspaso se pactó con Dª. Milagros comunicando a los trabajadores que quién quería continuar y quien no y que el que quisiera hablara con Dª Milagros . D. Gerardo y Dª. Virtudes no quisieron continuar y la actora si prestando servicios para Dª. Genoveva todos ellos hasta el 12 de septiembre de 2018.
Entre los días 13 y 17 de septiembre se hizo limpieza del local, se retiraron botellas vacías acudiendo la actora para enseñar el negocio a Dª. Milagros (testifical de D. Gerardo y Dª. Virtudes e interrogatorio de la actora).
CUARTO.- El 11 de septiembre de 2018 D. Maximino en su condición de propietario del local sito en C/Van Dyck 46-48 Bajo de Salamanca y Dª. Milagros suscriben contrato de arrendamiento para uso distinto de la vivienda sobre la citada finca. El contrato se suscribe con duración de 9 años iniciándose el día 11 de septiembre con una renta de 1.764,71€ mensuales.
Se da por reproducido el contenido del contrato obrante en el acontecimiento doc. 2.
Este contrato se extingue de mutuo acuerdo por las partes el 17-12-18 (doc. 3).
QUINTO.- El 12 de septiembre de 2018 Dª Genoveva y Dª. Milagros suscriben un contrato de compraventa de insumos existentes en el local 'Cafetería Van Dick' ubicado en el Paseo Torres Villarroel nº46-48 Bajo de Salamanca por importe de 15.000€ incluyendo: aire acondicionado, enfriador de copas, congelador pequeño, frigo pequeño cocina, 2 cámaras enfriador de pinchos, congelador vertical, frigo, 6 mesas altas madera natural con 4 bancos, 3 mesas altas negras con 4 sillas, mesa trabajo almacén, 2 sofás 3 plazas negro, 5 mesas blancas, enfriador copas individual, freidora, microondas, bebidas alcohólicas, cervezas, refresco, agua, leche, 5 mesas comedor, 12 sillas, 3 bancos empotrados, 1 lavavajillas, máquina hielo, caja registradora, estufa, vasos, platos, cazuelas, cubiertos y enseres cocina, 5 taburetes barra blanco y negra (acontecimiento 65).
SEXTO.- La actora y Dª. Milagros suscriben un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como camarera a jornada completa pactando una duración desde el 18 de septiembre de 2018 a 17 de diciembre de 2018. El salario percibido durante la vigencia de este contrato es de 1.243,6€ brutos incluida p.p. pagas extras y sin incluir plus transporte (doc. 5).
SEPTIMO.- Dª. Milagros se da de alta en el RETA el 12-9-18; suscribe contrato de suministro de agua con Aqualia para el local y el 18 de septiembre entrega una cantidad en concepto de fianza (doc. 7).
OCTAVO.-La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
NOVENO.- La actora presenta papeleta de conciliación el 8-10-18 en reclamación por despido que tuvo lugar el día 12 septiembre de 2018 celebrándose el acto de conciliación el día 30-10-18 con el resultado de sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.- El relato de hechos probados consignado, de conformidad con el art.97.2 de la LRJS resulta de la prueba documental aportada por las partes, interrogatorio y testifical que se ha ido relacionado.
SEGUNDO.- Formula la actora demanda el 30-10-18 ejercitando acción de despido que se afirma producido el 12-9-18 exponiendo en la misma que la empresa Mª Teresa Primo Ramírez ha comunicado verbalmente la finalización de la relación laboral el 12-9-18 por traspaso de negocio de la cafetería sita en C/Van Dyck nº46, que lleva trabajando desde el 13 de septiembre para el nuevo empleador Milagros que se hizo cargo de la cafetería tal cual estaba manteniendo el nombre comercial, en el mismo local, con el mismo mobiliario, maquinaria y clientela entendiendo que se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica conforme al art.44ET pero que la nueva empleadora ha dado de alta en Seguridad Social el 18 de septiembre ampliando la jornada, que en este caso opera la subrogación legal o bien por vía de sucesión de plantillas y con carácter subsidiario si no opera la subrogación la empresa Mº Teresa habría incurrido en despido. En el escrito de subsanación se expone que la empresa entrante no se ha subrogado en la relación laboral porque se ha firmado un contrato temporal que de entenderse que debe operar la misma debería ser calificado como despido improcedente y de entenderse que no debe operar la subrogación la anterior empleadora sería responsable del cese efectuado verbalmente.
Por la representación de la empresa Mª Teresa Primo Ramírez se alegó que el 12 de septiembre no hay despido porque se cumplió con los requisitos del art.44ET y que hubo continuación de la actividad.
Por la representación de la empresa Chairuan Banyen se alegó que no existe sucesión de empresas, que se alquiló un local, que se suscribe contrato de compraventa de enseres y maquinaria y se contrató a la demandante el 18-9-18 con contrato a tiempo completo de 3 meses de duración, que la relación con esta empresa finaliza el 17 de diciembre, frente a esta baja no se reclama y cuando firman el contrato viene con la anterior finiquitada.
TERCERO.- Para la resolución del presente litigio es preciso determinar si ha existido o no sucesión de empresas entre las codemandadas Genoveva y Milagros pero como cuestión previa dado que se ejercita acción de despido es preciso establecer la fecha en la que, de existir, se habría producido resultando que tanto de los hechos de la demanda como del propio contenido de la papeleta de conciliación se deduce que la fecha del mismo es el 12-9-18 pues primero así consta expresamente en el acto de conciliación recogiendo lo expuesto en la papeleta que presenta la trabajadora, segundo no puede impugnarse un despido de 17 de diciembre en octubre, tercero porque del contenido de la demanda y del escrito de subsanación se desprende que en la misma se parte de la existencia de una sucesión de empresas que no se ha realizado por las condiciones del contrato con la nueva empresa y cuarto, se concluye no obstante con dos alternativas una la existencia de sucesión entendiendo que se habría producido un despido y dos no existencia de sucesión con despido verbal.
CUARTO.- La jurisprudencia ( TS ss. 3-10-98 , 23-11-2004 ) afirma que la sucesión empresarial del artículo 44 ET está integrada por dos requisitos: a/ Uno, el cambio de titularidad de la empresa o, al menos, de elementos significativos de su activo (centro de trabajo o unidad productiva autónoma) que puede producirse 'mortis causa' o en virtud de un acto 'inter vivos' de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario). b/ Otro, que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, de modo que no basta la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente. En la materia, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea - TJCE- (ss. 25-1-2001, 24-1-2002 ) ha fijado las pautas o criterios siguientes: I/) La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, debiéndose tener en cuenta que el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. II/ Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. III/ La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica, por cuanto una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa. En definitiva, estaremos ante un caso de sucesión empresarial 'ope legis' cuando se traspase una empresa en su conjunto o una parte (unidad patrimonial) que pueda ser inmediatamente explotada; por lo tanto, en el caso que se transfieran activos materiales o inmateriales que por sí solos permitan desarrollar una actividad económica, no podrá haber duda alguna que el cambio de titularidad es un transmisión empresarial protegida, y si no se transfieren activos, como ocurre normalmente en los supuestos de sucesión de contratas, habrá que estar a lo que la doctrina jurisprudencial y comunitaria, ha llamado sucesión de plantillas [ TS s. 24-10-2004 ], de tal forma que sólo podremos calificar la transmisión de sucesión, cuando la sucesora se ha hecho cargo de la totalidad o de una parte significativa de la plantilla de la sucedida, pues la realidad de aquella transferencia garantista puede deducirse no sólo del traspaso de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o el grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión o los métodos de producción o explotación utilizados por la empresa [ TJCE 2-12-99 ]. Así, la noción de traspaso en el ámbito de las Directivas 77/1987/CEE y 2001/23/CE, que procuran el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transferencias de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, abarca la transmisión de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, en cuanto entidad económica que mantenga su identidad, de modo que los elementos patrimoniales se reducen a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, porque en esos supuestos se entiende que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica a efectos de transmisión cuando no existan otros factores de producción y que si el nuevo concesionario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba a dicha tarea, puede entenderse que dicho empresario adquiere el conjunto organizado de elementos que le permite continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable.
En el presente caso concurren las siguientes circunstancias esenciales que se han probado a través de la documental y testifical: 1º) la empresa Genoveva regentaba una cafetería-bar-restaurante en la C/Van Dick nº 46 que giraba con el nombre comercial de 'Cafetería Van Dick' en la que prestaban servicios tres trabajadores Dª. Fidela , D. Gerardo y Dª. Virtudes ; 2º) Dª. Genoveva que quería traspasar el negocio se lo ofrece a los trabajadores estando interesada la actora pero finalmente no se ponen de acuerdo; 3º) la empresa Dª. Mª Teresa cesa en la explotación del negocio el 12 de septiembre de 2018 informando a los trabajadores sobre quién quería continuar con Banyen no estando interesados ni D. Gerardo y Dª. Virtudes ; 3º) Dª. Milagros suscribe el 11 de septiembre un contrato de arrendamiento del local sito en C/Van Dyck 46-48 y el 12 de septiembre suscribe contrato de compraventa de insumos existentes en el local 'Cafetería Van Dick' ubicado en el Paseo Torres Villarroel nº46-48 Bajo de Salamanca por importe de 15.000€; 4º) desde el día siguiente 13 de septiembre la empresa Banyen lleva a cabo en el local C/Van Dyck 46-48 la misma actividad, con el mismo nombre comercial y emplea para esta actividad a la actora y de los otros dos al menos a una no la contrata por no estar interesada.
En estas circunstancias debemos concluir que se ha producido una sucesión empresarial pues Banyen Chainian ha adquirido un bar en funcionamiento con los medios materiales afectos y sin solución de continuidad (es irrelevante que entre los días 13 y 17 de septiembre- que son cinco días- estuviera en funcionamiento y abierto al público o realizándose labores de preparación) ha seguido desarrollando la misma actividad económica. Es irrelevante que Dª. Milagros suscriba un nuevo contrato de arrendamiento con el propietario del local (cuya vinculación con Dª. Genoveva no consta) pues lo cierto es que se llevó a cabo la transmisión de elementos patrimoniales necesarios para la actividad de bar y no meramente elementos aislados con los que fue posible continuar la actividad pues no se ha acreditado que la misma haya adquirido nuevos elementos para la explotación del negocio y de hecho no existe interrupción en la actividad.
En consecuencia, habiéndose producido una sucesión de empresas entre Genoveva y Milagros no puede entenderse producido un despido verbal el día 12 de septiembre por lo que la demanda debe ser desestimada.
QUINTO.-Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación en aplicación del art.191 LRJS .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la demanda deducida por Dª. Fidela contra las empresas Genoveva y Dª Milagros debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella.
Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignarel importe de la condenay en su casosalarios de tramitaciónen el Banco SANTANDER de esta capital cuenta número 3704/0000/65/766/18, presentando los resguardos en este Juzgado en el momento del anuncio, y durante la tramitación del recurso seguir satisfaciendo al actor sus emolumentos ordinarios. Y depositar la cantidad de 300 euros en la referida cuenta presentando el resguardo en este Juzgado en el momento del anuncio, pudiendo sustituirse el primero de los depósitos mencionados por aval bancario en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuarse, en su caso, los depósitos de forma separada y acreditarse por resguardos diferentes.
Notifíquese esta resolución a las partes con indicación que contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
