Sentencia SOCIAL Nº 35/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 808/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

000035/2019
Rollo número 808/2018
Sentencia número 35/2019
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 808 de 2018 (Autos acumulados núm. 235/2017 y 241/2017 del Social
6), interpuesto por la parte demandante D. Tomás y D. Valentín , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 24 de julio del 2018 .; siendo demandado AUTOPISTAS
CESIONARIA ESPAÑOLA SAU (ACESA) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre declarativa de derecho
y cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Valentín y D. Tomás contra Autopistas Cesionaria Española SAU (ACESA) y Fondo de Garantía Salarial, sobre declarativa de derecho y cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 24 de julio del 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Valentín , D. Tomás contra la empresa AUTOPISTAS CESIONARIA ESPAÑOLA SAU (ACESA) absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones contra ella formuladas'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: Que en fecha 15 de junio de 2011, fue constituida la Comisión de la AP-2 al objeto de determinar las medidas y modificaciones a adoptar en las condiciones laborales, a raíz de la implantación de un modelo de autopista semiautomática en la AP-2, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 42 del vigente Convenio Colectivo de ACESA sobre la cláusula social, garante del mantenimiento del empleo. Dicha Comisión está formada por una representación de la Dirección de la Empresa y por los Representantes de los Trabajadores designados por la Comisión Unitaria Sindical (CUS).

Se llevaron a efecto 10 reuniones de esta Comisión y en fechas 13 y 14 de octubre de 2011 las partes alcanzaron un acuerdo que obra en folios 81 y 82 y 139 y 140.

En dicho acuerdo, entre otros extremos consta lo siguiente en relación a la 'Recolocación en Mantenimiento': 'Los cobradores que pasen a operario de mantenimiento, lo harán en las siguientes condiciones: -Se establece un periodo de transición de 3 años desde el pase del cobrador a operario de mantenimiento (...) La empresa definirá un plan de formación específica que será trasladado a la RT con carácter previo a su implantación.

- La retribución salarial del cobrador de peaje que pase a operario de mantenimiento durante el período de transición de 3 años será la correspondiente al Nivel C3 de tablas, más los pluses que en la actualidad viene percibiendo un Operario de Mantenimiento a excepción del Complemento de Puesto de Trabajo regulado en el Pacto Transitorio 1º.

- Finalizado el periodo de transición de 3 años, la retribución salarial del trabajador pasará al Nivel que corresponda al Operario de Mantenimiento según el Convenio Colectivo vigente, más todos los pluses que correspondan al mismo (...). En ningún caso, la retribución resultante podrá ser inferior a la que le hubiera correspondido de mantener la categoría de cobrador de peaje.'

SEGUNDO: En fecha 29-11-2011 los actores y la empresa demandada alcanzaron un acuerdo. Los demandantes se presentaron como voluntarios como candidatos para pasar a trabajar como Operario de Mantenimiento procedentes del colectivo de Cobradores de peaje. En tales acuerdos con cada uno de los demandantes (folios 141 a 146) obran en el apartado 'Condiciones aplicables finalizado el periodo de transición' el mismo contenido sobre retribuciones que el transcrito en el hecho probado anterior.



TERCERO: Por Resolución de 11-9-2014 de la Dirección General de Empleo se acordó el registro y publicación del Convenio colectivo para las empresas integradas en la unidad renegocio de Abertis Autopistas de España, convenio que fue publicado en BOE de 27-9- 2014 con vigencia de 1-1-13 a 31-12-2016.'.

En su Disposición Transitoria novena figuraba lo siguiente: Como condición individual 'ad personam' de aplicación exclusiva al personal que actualmente ocupa el puesto de trabajo de operario de mantenimiento de las empresas acesa e invicat (que constan en el anexo número 5 y que participan en el proceso formativo RMV (reconversión mantenimiento y vialidad) se les abonará la cantidad anual total de 2.576,22 euros brutos proporcional a la jornada contratada, de la siguiente forma: - 50 % al finalizar el período formativo establecido de 3 años.

- 100 % transcurridos 12 meses de la finalización de dicho período de formación de 3 años.

Asimismo para dicho personal, se les mantiene el porcentaje de jornada contratada.



CUARTO: En fecha 26-9-2016 los demandantes dirigieron burofax a la empresa demandada solicitando la regularización de la situación de cada uno de ellos en emplazo de tres semanas. Manifestando la disconformidad con el incumplimiento del acuerdo alcanzado con la empresa individualmente con cada uno de ellos.



QUINTO: Se declara probado que en concepto de complemento ad personam los actores perciben una suma de 1241,25 euros el Sr. Valentín y de 1241,26 euros el Sr. Tomás en la nómina de 2017, mientras que otros trabajadores con categoría de operarios de mantenimiento que no proceden de cobradores de peaje y antigüedad similar a la de los actores percibieron en ese mismo mes por complemento ad personam la cantidad de 1621,73 euros.

En la nómina del mismo mes un trabajador con la categoría de cobrador percibió la suma de 787,74 euros del complemento ad personam.

Se declara probado que el Sr. Tomás pasó de recibir un salario de 35.570,70 euros anuales como cobrador de peaje a un salario anual como operario de mantenimiento en 2011 de 38.367,48 euros; con el Convenio CUN en 2014 pasó a 40.091 euros (grupo II-3) y de 44.197,86 euros en 2015 tras la aplicación de la D.Trª 9ª.

El Sr. Valentín pasó de recibir un salario de 37.064,46 euros anuales como cobrador de peaje a un salario anual como operario de mantenimiento en 2011 de 39.861,24 euros; con el Convenio CUN pasó a 43.175,10 euros (grupo II-3) y de 45.751,26 euros en 2015 tras la aplicación de la D.Trª 9ª.



SEXTO: Planteado acto de conciliación fue celebrado sin acuerdo en fecha 27-1-2017.

SÉPTIMO: El Sr. Valentín resultó elegido como representante de los trabajadores en enero de 2015.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por ACESA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por dos operarios de mantenimiento contra la mercantil Autopistas Concesionaria Española SAU (ACESA) en la que reclaman el abono de la cantidad de 390 euros mensuales más el interés moratorio, deduciendo de su jornada el porcentaje que corresponda proporcionalmente a partir de 2017. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante.

En el escrito de impugnación del recurso de suplicación presentado por la parte demandada se alega que el escrito de interposición del recurso de suplicación se presentó fuera de plazo.

1) El 27-7-2018 se notificó la sentencia de instancia a los actores.

2) El 6-9-2018 la parte demandante anunció el recurso de suplicación.

3) El 11-9-2018 el Juzgado de lo Social dictó diligencia de ordenación concediendo un plazo de diez días a la parte recurrente para que interpusiera el recurso de suplicación. Esta diligencia se notificó a los actores el 14-9-2018.

4) El 26-9-2018 la parte recurrente presentó un escrito en el que manifestaba que en los autos no constaba la prueba que había sido aportada por la demandada por vía telemática el 28/6/2018, por lo que procedió a la devolución de los citados autos a fin de que se incorporase dicha prueba a los mismos y se emplazase de nuevo a esa parte procesal para la formalización del recurso de suplicación en su día anunciado.

5) El Juzgado de lo Social dictó providencia en fecha 1-10-2018 acordando 'volver a emplazar de nuevo a la parte actora para que pueda interponer el recurso de suplicación en el plazo de diez días siguientes a la notificación de esta resolución'.

Esta providencia se notificó a las partes procesales, sin que ninguna de ellas interpusiera recurso de reposición contra ella, por lo que consintieron esta resolución judicial. La fecha de envío de esta providencia fue el 5-10-2018. El Letrado de los actores la visualizó en fecha 9-10-2018. Y el escrito de interposición del recurso de suplicación lo presentó en fecha 23-10-2018, dentro del plazo legal, lo que obliga a rechazar esta causa de inadmisión del recurso.



SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), se solicita la adición de un hecho probado nuevo y la modificación del hecho probado quinto.

La pretensión consistente en que se añada un ordinal nuevo se sustenta: 1) En un convenio colectivo estatutario, cuya naturaleza normativa y su publicación en un boletín oficial lo incluyen dentro del ámbito del principio iura novit curia (por todas, sentencias de esta Sala nº 251/2007, de 15-3 ; 771/2007, de 18-7 ; 893/2010, de 1-12 ; 504 /2011, de 6-7 ; 396/2012, de 4-7 ; 138/2013, de 20-3 ; 454/2013, de 16-10 ; 119/2015, de 4-3 y de 25-1-2017, recurso 826/2016 ), lo que le priva de eficacia revisora suplicacional.

2) En el acta número 10 de la comisión de la AP-2, que no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la certeza de la adición fáctica propuesta, lo que impide estimarla. En la citada acta se establece un plus específico para el cobrador de la AP-2 denominado 'PLUS AP', 'cuyo importe será el equivalente a la suma del actual PAC y del Quebranto de Moneda, a los que sustituirá'. Por consiguiente, se trata de un plus cuyo importe es el equivalente a la suma de los dos pluses que sustituye.



TERCERO .- Respecto de la pretensión revisora del hecho probado quinto, con base en los recibos de salario de los trabajadores Eduardo y Eloy , la parte recurrente solicita que se añada al ordinal quinto el texto siguiente: 'Los conceptos que venían percibiéndose antes del nuevo convenio y que eran posteriormente abonados en concepto ad personam están divididos en Complemento Ad Personam y Compl Ex convenio Ad Personam , debiendo de tenerse en cuenta ambos para el cálculo de las cantidades pagadas a Cobrador de Peaje u Operario de Mantenimiento.' Asimismo postula que se añada, al párrafo que menciona la retribución de un trabajador con la categoría de cobrador, el tenor siguiente: '....y en concepto de Compl Ex convenio Ad Personam la cantidad de 503,18 €'.

Las nóminas de esos dos trabajadores acreditan las retribuciones percibidas por esos dos empleados de ACESA pero no acreditan, en el presente recurso extraordinario de suplicación, cuáles eran las retribuciones de los restantes trabajadores de esta mercantil, lo que impide estimar este motivo.



CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS , se desarrolla una prolija argumentación. Pero las únicas normas jurídicas que se mencionan son 'el convenio colectivo de la empresa, BOE de 29/10/2010', sin precisar qué precepto legal se infringe; y 'la disposición transitoria novena del nuevo convenio colectivo empresarial', postulando que se estime la demanda.

La implantación de un modelo de autopista semiautomática en la AP-2 hizo que, con una finalidad de mantenimiento del empleo, se alcanzara un acuerdo entre la Dirección de ACESA y los representantes de los trabajadores en fechas 13 y 14 de octubre de 2011 regulando la situación de los cobradores que pasen a la categoría de operario de mantenimiento, estableciendo las condiciones siguientes: '- Se establece un periodo de transición de 3 años desde el pase del cobrador a operario de mantenimiento (...) La empresa definirá un plan de formación específica que será trasladado a la RT con carácter previo a su implantación.

- La retribución salarial del cobrador de peaje que pase a operario de mantenimiento durante el período de transición de 3 años será la correspondiente al Nivel C3 de tablas, más los pluses que en la actualidad viene percibiendo un Operario de Mantenimiento a excepción del Complemento de Puesto de Trabajo regulado en el Pacto Transitorio 1º.

- Finalizado el periodo de transición de 3 años, la retribución salarial del trabajador pasará al Nivel que corresponda al Operario de Mantenimiento según el Convenio Colectivo vigente, más todos los pluses que correspondan al mismo (...). En ningún caso, la retribución resultante podrá ser inferior a la que le hubiera correspondido de mantener la categoría de cobrador de peaje.' Los demandantes, que prestaban servicios como cobradores de peaje, se presentaron como voluntarios para pasar a trabajar como operarios de mantenimiento. En los acuerdos suscritos con cada uno de los demandantes en fecha 29-11-2011 obra un apartado con el mismo contenido sobre retribuciones que el antes citado.

El Convenio Colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España, con vigencia de 1-1-2013 a 31-12-2016, establecía en su disposición transitoria novena : ' Como condición individual 'ad personam' de aplicación exclusiva al personal que actualmente ocupa el puesto de trabajo de operario de mantenimiento de las empresas acesa e invicat (que constan en el anexo número 5 y que participan en el proceso formativo RMV (reconversión mantenimiento y vialidad) se les abonará la cantidad anual total de 2.576,22 euros brutos proporcional a la jornada contratada, de la siguiente forma: - 50 % al finalizar el período formativo establecido de 3 años.

- 100 % transcurridos 12 meses de la finalización de dicho período de formación de 3 años.

Asimismo para dicho personal, se les mantiene el porcentaje de jornada contratada'.

Se declara probado que en concepto de complemento ad personam los actores perciben sendas sumas de 1.241,25 euros y 1.241,26 euros mensuales, mientras que otros trabajadores con categoría de operarios de mantenimiento que no proceden de cobradores de peaje y antigüedad similar a la de los actores percibieron por complemento ad personam la cantidad de 1.621,73 euros. En la nómina del mismo mes un trabajador con la categoría de cobrador percibió la suma de 787,74 euros del complemento ad personam .

Uno de los demandantes pasó de percibir un salario de 35.570,70 euros anuales como cobrador de peaje a un salario anual como operario de mantenimiento en 2011 de 38.367,48 euros; con el Convenio CUN en 2014 pasó a 40.091 euros (grupo II-3) y de 44.197,86 euros en 2015 tras la aplicación de la disposición transitoria novena .

El otro actor pasó de cobrar un salario de 37.064,46 euros anuales como cobrador de peaje a un salario anual como operario de mantenimiento en 2011 de 39.861,24 euros; con el Convenio CUN pasó a 43.175,10 euros (grupo II-3) y de 45.751,26 euros en 2015 tras la aplicación de la disposición transitoria novena .



QUINTO .- En este motivo suplicacional sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente únicamente denuncia la vulneración de un precepto legal: la disposición transitoria novena del Convenio Colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España, lo que constriñe el debate suplicacional a si la sentencia ha vulnerado esta norma jurídica.

La respuesta solo puede ser negativa. Precisamente esa norma regula la situación específica del personal que ocupaba el puesto de trabajo de operario de mantenimiento de las empresas ACESA e INVICAT enumerado en un anexo, que participaban en el proceso formativo reconversión mantenimiento y vialidad, acordándose como condición individual ad personam el abono de una cantidad anual total de 2.576,22 euros brutos proporcional a la jornada contratada, sin que los actores tengan derecho a percibir en concepto de complemento ad personam las cantidades superiores reclamadas en la demanda (380,47 euros mensuales) sobre la base de la citada disposición transitoria novena, que prevé un complemento ad personam mucho menor, lo que obliga a desestimar el recurso de suplicación interpuesto,confirmando la sentencia de instancia.

A mayor abundamiento debe añadirse que el acuerdo fechado los días 13 y 14 de octubre de 2011 establecía que los cobradores que pasaran a la categoría de operario de mantenimiento, cuando finalizase el periodo de transición de tres años, tendrían la retribución salarial correspondiente 'al Operario de Mantenimiento según el Convenio Colectivo vigente, más todos los pluses que correspondan al mismo (...).

En ningún caso, la retribución resultante podrá ser inferior a la que le hubiera correspondido de mantener la categoría de cobrador de peaje'.

Cuando finalizó este periodo de transición de tres años ya había entrado en vigor el Convenio Colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España (BOE de 27-9-2014).

El tenor literal del citado acuerdo obliga a aplicar esta norma colectiva vigente a la sazón, sin que los actores tengan derecho a percibir la retribución dimanante del convenio colectivo anterior, con el límite de que su retribución no podrá ser inferior a la que hubieran percibido si hubieran mantenido su categoría. El presente motivo suplicacional formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS debe resolverse con sujeción al inalterado relato fáctico de instancia, en el que únicamente se declara probado que los demandantes perciben, en concepto de complemento ad personam , las cantidades de 1.241,25 euros y 1.241,26 euros mensuales respectivamente, mientras que 'otros trabajadores con categoría de operarios de mantenimiento que no proceden de cobradores de peaje y antigüedad similar a la de los actores percibieron por complemento ad personam la cantidad de 1.621,73 euros' , sin que se haya probado que, en caso de haber mantenido la categoría de cobrador de peaje, los accionantes hubieran percibido una retribución total superior, habiéndose declarado probado que en la nómina del mismo mes un trabajador con la categoría de cobrador percibió la suma de 787,74 euros en concepto de complemento ad personam .

No se ha probado que la categoría de operario de mantenimiento como tal tuviera reconocida la citada retribución de 1.621,73 euros en el convenio colectivo vigente cuando finalizó el periodo de transición, lo que obliga a desestimar esta pretensión de la parte recurrente.



SEXTO .- La parte recurrente alega subsidiariamente que los actores han visto mermado su sueldo en el proceso de transición, por lo que debería al menos reconocérseles el abono del diferencial perdido en los cuatro años anteriores a la consolidación prevista en la disposición transitoria novena: en los tres primeros por el diferencial entre la cuantía del paso de C2 a C3 en comparación con la superior a la percepción del PLUS AP-2 y en el cuarto año por la previsión de abono solo del 50 por ciento durante el año siguiente al periodico de transición. Al respecto basta indicar que se trata de una cuestión nueva: ni en el escrito de demanda ni en la ratificación efectuada en el juicio oral se suscitó esta cuestión, que no puede examinarse en el recurso extraordinario de suplicación, debiendo añadir que carece de sustento en el relato fáctico de instancia, por lo que procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 808 de 2018, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.