Sentencia Social Nº 350/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1748/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 1748/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1748/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a siete de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 350/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1748/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha veintiseis de febrero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Castellón, en los autos núm. 481/2006, seguidos sobre cantidad penosidad, a instancia de D. Franco y D. David asistidos por la letrada Dª. Amparo Gracia Navarro, contra Sucesores de Manuel Gómez Gómez y Compañía, S.L. asistida por el letrado D. Santiago Andrés Robres, y en los que es recurrente D. Franco y D. David , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad de D. Franco y D. David contra la empresa Sucesores de Manuel Gómez Gómez y Compañía, S.L., declarando su derecho a percibir el plus de penosidad por ruido durante el periodo reclamado en su demandada correspondiente de mayo del 2006 a febrero del 2007, inclusive ambos, pero sin derecho al cobro de cantidad alguna por ampliación de la compensación y absorción.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero. Los actores vienen prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, en el puesto de trabajo de Bombos en preparación de colores, con la categoría y salario mensual siguientes: D. Franco : 11-3-1993, 1600 euros mensuales. D. David : 7-2-1990, 2475,65 euros mensuales. (conforme demandada). Segundo. Los actores realizan su trabajo a turnos de mañana y tarde que hace un promedio de 22 días de trabajo cada mes (conforme demandado). Tercero. El puesto de trabajo que ocupan los actores sobrepasan los 80 decibelios de nivel de ruido (83,5 DBA en la evaluación de 10-1-2003). Las relaciones laborales en la empresa afectada por el presente litigio se regulan por el Convenio Colectivo para la Industria del Azulejo, Pavimentos y Baldosas Cerámicos de la Provincia de Castellón, el cual establece en el artículo 23 un plus d para el año 2005 de 3,94 euros en concepto de plus de penosidad y de 4,04 euros para el apo 2006. Cuarto. Las diferencias salariales que resultan a favor de los actores por aplicación del plus de penosidad, en función de los decibelios de su puesto de trabajo en el periodo de abril de 2005 a 28 de febrero del dos mil siete es de 2470,16 euros. Quinto. Los actores percibía en nómina un complemento personal de 452,29 euros fijos al mes. Dicho complemento lo reciben los trabajadores de bombos desde que solicitaron los trabajadores un incremento salarial hace más de diez años y derivado de las especiales condiciones del puesto de trabajo. El resto de trabajadores de la empresa como los de esmalte no cobran dicho complemento (interrogatorio y testifical). Sexto.- La demanda de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación se presentó el día 20-4-2006, celebrándose el intento conciliatorio el día 5-5-2006 con el resultado de intentado sin efecto. La demanda ante el Registro de los Juzgados de Castellón se presentó el día 18-5-2006, teniendo entrada en este Juzgado el día 29-5-2006 .".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Franco y D. David , habiendo sido impugnada en legal forma por Sucesores de Manuel Gómez Gómez y Compañía, S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.1.El recurso interpuesto se estructura en solo motivo que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando violación por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en síntesis que el complemento percibido por los actores no puede compensar el plus reclamado al carecer de la necesaria homogeneidad según la doctrina jurisprudencial que menciona.

2. Como señalamos en la sentencia recaída en el recurso 2096/06, y reiteramos en la recaída en el recurso 2351/2006 , donde también era recurrente la misma empresa y se trataba también del mismo plus y su compensación, de la normativa contenida en los artículos 4, 16 y 23 del Convenio Colectivo de trabajo para el sector de INDUSTRIAS DE AZULEJOS, PAVIMENTOS Y BALDOSAS CERÁMICAS, de la provincia de Castellón se deduce que, "... el plus de penosidad por ruido se integra dentro de los complementos de puesto de trabajo retribuyendo las especiales características del desarrollo del cometido laboral en unas singulares condiciones, y que respecto al mismo, y a diferencia de lo previsto expresamente sobre el plus de turnos, sobre el que si se contempla la compensación o absorción con otros conceptos, en el de penosidad no se prevé la aplicación concreta y específica de dicho instituto para el cuestionado complemento, dado que la norma aplicable (art.4 y 23 ) no hace expresa mención al regular el mismo a la posibilidad de compensar su importe con otros conceptos retributivos, de ahí que si previsto el mismo nada se adujo sobre la posibilidad de neutralizar su cuantía ya no cabría aplicar el instituto de la compensación y absorción respecto a otros conceptos salariales abonados, aún cuando el percibo de éstos se hiciere por encima de los mínimos legalmente previstos, ya que solo si en el pacto o convenio en cuestión se hubiera previsto expresamente alguna posibilidad de compensar su importe hubiere sido factible la aplicación del instituto citado o bien cuando se hubiere acreditado que tales incrementos obedecían en realidad al desempeño del trabajo en condiciones de penosidad por ruido superior al permitido, siendo en tal caso posible aplicar respecto a lo ya satisfecho el importe generado por el controvertido plus...".

3.Frente a los supuestos donde recayeron las sentencias meritadas, en el actual, la sentencia de instancia indica expresamente en su fundamento jurídico tercero, al final, con valor fáctico, que el complemento personal de 452,29 euros fijos al mes (hecho probado 4º) se abonaba en atención al puesto de trabajo, "que es penoso, no solo por el ruído sino también por el agua", de lo que concluímos que ambos conceptos son homogéneos y por ende compensables tal y como el Tribunal Supremo viene admitiendo (véase por ejemplo su sentencia de 13 de marzo de 2006 , cuando subraya que el plus de penosidad "...no es inabsorbible en todo caso, ya que puede ser compensado con otros conceptos retributivos de igual o similar naturaleza, no previstos en el pacto colectivo de aplicación..."), por lo que procederá desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia al no encontrarnos ante conceptos salariales heterogéneos, lo que dio lugar a las declaraciones de no compensación referidas en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004 y 28 de febrero de 2005 , donde los conceptos compensados eran respectivamente incrementos referidos a " partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas-... ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa" y " porque los incrementos compensados a que se refieren las partidas salariales por unidad de tiempo.." y el concepto que actuaba como absorbente, el plus de peligrosidad, "tenían un elemento diferenciador...que excluye la homogeneidad cual es la peligrosidad del puesto de trabajo al que están sometidos los trabajadores, mientras que los conceptos salariales denominados "incentivos", "plus de responsabilidad" y "artículo 86.I ", obedecen a una mayor cantidad o calidad de trabajo... lo que excluye en consecuencia la compensación".Supuestos que desde luago no no son los mismos que los del caso traído a nuestra consideración donde los conceptos retributivos eran de igual naturaleza, estando previstos en fuentes distintas, el complemento de 452,29 euros mensuales era fruto del contrato y el complemento de penosidad del Convenio Colectivo.

4.Corolario de todo lo razonado será como quedó adelantado, la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Franco y don David contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.2 de los de Castellón y su provincia el día 26 de febrero de 2007, en proceso seguido a su instancia contra SUCESORES DE MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Y COMPAÑÍA, S.L. y confirmamos la sentencia recurrida.Sin costas.

La presente sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.