Sentencia Social Nº 350/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 64/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000064/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00350/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0031336, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 64/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Angustia

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 617/2008

M.R.

Sentencia número: 350/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID a ocho de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 64/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA DEL CARMEN GARCIA GARCIA, en nombre y representación de Dª Angustia , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 617/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: Dª Angustia , nacida el 21 de diciembre de 1950, se encuentra afiliada al Régimen Especial de empleados de Hogar siendo su última profesión la de limpiadora y con una base reguladora de 454,33 euros (665,70 para el caso de una I.P. Parcial).

Segundo: Tras dictamen del EVI de 28 de noviembre de 2007, por resolución de 30 de noviembre de 2007 se deniega la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

Tercero: La actora presenta Genu Varo artrósico con rotura de cuerno posterior del menisco interno. Intervenida el 23 de julio de 2004. Presenta dolores en las rodillas más acusados en la izquierda, debiendo tomar en las fases de dolor antinflamatorios y analgésicos. Movilidad en las rodillas: Flexión 120º, extensión 0º. Gonartrosis bilateral grado III/IV. Debe evitar permanecer durante largos períodos de pie y realizar ejercicios suaves de movilización de rodillas.

Cuarto: Se encuentra de baja por IT desde el 25 de septiembre de 2008 con el diagnostico de gonalgia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12 de enero de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de la actora en solicitud de que le sea reconocida una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora y, subsidiariamente, una incapacidad permanente parcial, "o aquella otra que se estime oportuna por el Juzgador", por lo que aquélla formula recurso de suplicación donde únicamente se insta el reconocimiento de la primera (IPT) y circunscrito a un motivo (aunque denominado "primero") en el que con apoyo en el apartado c) del art 191 de la LPL se denuncia la infracción del art 137.4 de la LGSS "en relación con los criterios jurisprudenciales" constituídos por las sentencias de los TTSSJJ que cita y transcribe parcialmente, aludiendo también al art 137.5 de la misma norma.

Previamente al examen de ello debe darse respuesta negativa a la pretensión del otrosí del recurso de que se admita la práctica de una prueba en esta fase procesal consistente en "dictamen pericial médico a emitir por la Clínica Médico Forense para que en base a su experto criterio, se valoren las dolencias en las rodillas de la recurrente y las consecuencias que el desarrollar un trabajo de manera constante de pie tiene sobre las secuelas y dolencias de la recurrente", lo cual no es posible acordar a la vista del contenido del art 231 de la LPL , no cabiendo dicha prueba más que en la instancia y como facultad del Juez dirimente en la misma conforme al art 93.2 de esa misma norma.

Entrando ya en el fondo del asunto y sobre la base del inalterado relato de la sentencia recurrida, en cuyo ordinal tercero se hace constar tanto la patología que se considera acreditada como las limitaciones que la misma genera en la actora, la Juez de instancia razona para fundar su decisión que "si bien es cierto que las tareas de limpiadora exigen permanecer de pie en determinados momentos, esta posición se alterna con la deambulación sin carga de pesos (se emplean carritos para desplazar los útiles de limpieza) la movilidad se encuentra conservada y en los casos de dolor, que no es constante, debe tomar analgésicos", añadiendo que una prueba de que la actora puede desempeñar el trabajo es que en la actualidad se encuentra de alta en una empresa y que aun cuando está de baja por gonalgia en fechas inmediatamente anteriores a la celebración del juicio, no consta ninguna baja anterior". A ello opone, en sustancia, la recurrente que la conclusión a la que llega la Juez de instancia es incompatible con los hechos probados pues una limpiadora permanece siempre de pie, lo que provoca un mayor y fuerte dolor en las rodillas y que es eso y no la carga de pesos lo que le produce dolores e inflamación, arguyendo después que en una perspectiva global de sus actividades, resulta imposible que pueda consumar con eficacia un 33% de las tareas de su profesión, en lo que parece ser una tácita referencia a la incapacidad permanente parcial cuya base también tendría fundamento dialéctico en lo que finalmente arguye de que conforme transcurre la jornada laboral el dolor se le va haciendo más intenso y crece la hinchazón de su rodilla, aumentando aquél en el momento de realizar determinadas tareas como la limpieza de baños o al de cristales en que tiene que agacharse o subirse a una escalera.

Ello sentado, y aunque respecto de la cita que la recurrente efectúa de algunas sentencias de TTSSJJ haya de advertirse que al menos la que trae a colación de esta Sala (14-5-08 ) no es parangonable, al tratarse de casos bien diferentes en las patologías, y que, en cualquier caso, no resulta fácil extrapolar en todo o en parte el contenido de una resolución a otra en una materia como ésta porque no se trata de enfermedades sino de enfermos y, por lo tanto, cada caso es distinto, ha de concluirse acogiendo el recurso, dado que la gonartrosis diagnosticada es bilateral y grave (niveles III-IV según el hecho tercero de la sentencia recurrida), debiendo de tenerse en cuenta que aunque se trate de un proceso natural del organismo -que, por otra parte, no tiene cura- no cabe más que atacar las circunstancias que la favorecen y los dolorosos síntomas que produce, como señala la literatura científica, porque constituye un proceso de desgaste de la articulación como consecuencia del envejecimiento del cartílago o superficie de la articulación junto a la degeneración de los meniscos comportando dolor mecánico, es decir que aumenta al caminar, a lo que frecuentemente se le suman ciclos de dolor agudo que se acompaña de inflamación de la articulación con derrame, apreciándose en los estadios más evolucionados una disminución del rango de la movilidad de la rodilla de la persona afectada, que no es capaz de extenderla ni flexionarla completamente, sucediendo lo segundo en este caso en un nivel completo puesto que se da también por probado (precitado hecho tercero)que en la movilidad de la rodilla, la extensión es 0º. En consecuencia, aunque dicha movilidad esté conservada, si resulta dolorosa, si no se pueden extender las rodillas y no es posible permanecer largos períodos de pie, parece lógico concluir que la actora no se halla capacitada para una profesión como la de limpiadora, donde ha de permanecer en esa posición todo el tiempo de su jornada laboral, aunque en ocasiones y por un período mayor o menor, estáticamente, y en otras deambulando, pero en todo caso cargando el peso de su cuerpo sobre sus miembros inferiores y soportando las consecuencias álgidas de ello, cabiendo añadir, en fin, que también según la resultancia fáctica, que el genu varo artrósico de la actora se acompañó de rotura del cuerno posterior del menisco interno del que fue intervenida en 2004 y que en las fases de dolor (parece que se refiere a las de mayor intensidad) ha de tomar antinflamatorios y analgésicos, por todo lo cual y como se anticipaba, procede reconocerle una IPT derivada de enfermedad común sobre la base reguladora de 454,33 € declarada en el incombatido hecho primero de la sentencia recurrida y en los demás términos que normativamente correspondan.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Angustia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de fecha 30 de septiembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad, y, en consecuencia, que debemos declarar y declaramos que la actora se halla en situación de IPT derivada de enfermedad común lo que le da derecho a la pensión correspondiente en los términos precedentemente expuestos y condenando a la parte demandada a estar y pasar por lo declarado con los efectos inherentes a ello.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0064-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.