Sentencia Social Nº 350/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2964/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00350/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0103043

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002964 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000016/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s:Gabriel , CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA , ACE EUROPEAN GROUP LIMITED

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON, PEDRO ALONSO RODRIGUEZ , JOSE LUIS FERNANDEZ MARCHENA

Recurrido/s:Gabriel , CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA , ACE EUROPEAN GROUP LIMITED , AXA SEGUROS , ADECCO ETT S.A.

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON, PEDRO ALONSO RODRIGUEZ , JOSE LUIS FERNANDEZ MARCHENA , VICTOR TARTIERE GOYENECHEA , LUIS CARRERAS GARCIA

Sentencia nº 350/12

En OVIEDO, a tres de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002964/2011, formalizado por los Letrados INDALECIO TALAVERA SALOMON, PEDRO ALONSO RODRIGUEZ, JOSE LUIS FERNANDEZ MARCHENA, en nombre y representación de Gabriel , CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA, ACE EUROPEAN GROUP LIMITED, contra la sentencia número 469/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000016/2011, seguidos a instancia de Gabriel frente a CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA, ACE EUROPEAN GROUP LIMITED, AXA SEGUROS, ADECCO ETT S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Gabriel presentó demanda contra CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA, ACE EUROPEAN GROUP LIMITED, AXA SEGUROS, ADECCO ETT S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 469/2011, de fecha cinco de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El trabajador Don Gabriel , con DNI NUM000 , nacido el 25 de julio de 1977, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , venía prestando sus servicios para la empresa ALTA GESTION (Actualmente ADECCO SA ETT), desde el 8 de octubre de 2007, con la categoría profesional de Peón; el mencionado trabajador prestaba sus servicios para la empresa CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. en las dependencias utilizadas por ésta en el Polígono de Silvota, titularidad de la empresa FRIGORÍFICOS DE ALIMENTACIÓN S.A., desempeñando la labor de manipulador de un apilador eléctrico.

2º.- El 22 de octubre de 2007, D. Gabriel se encontraba realizando labores de preparación de pedidos con un apilador eléctrico, el cual tiene situado en su parte izquierda una pantalla en la cual aparece el producto y la zona de la nave en la que se encuentra para que el trabajador se dirija a ese punto y cargue el producto en el palet sustentado por las horquillas del apilador.

El trabajador D. Jesus Miguel se encontraba realizando la misma labor pero en un pasillo contiguo, separado del que ocupaba D. Gabriel por las estanterías donde están apilados los materiales.

Para dirigirse el trabajador D. Jesus Miguel al siguiente punto de apilamiento y dado que tenía que circular por la misma calle en la que se encontraba D. Gabriel , salió del pasillo que ocupaba marcha atrás introduciéndose en una sala contigua separada de la zona de Picking por un muro de tabiquería, procediendo a continuación a iniciar la marcha hacia delante con material cargado en la horquilla y levantada del suelo unos 65 cms., momento en el cual D. Gabriel dio marcha atrás, impactando la carretilla de D. Jesus Miguel con la horquilla contra la parte trasera de la que manejaba D. Gabriel golpeando a este último y causándole la rotura del fémur izquierdo.

En la parte superior de la nave hay un espejo circular para poder tener una visión global de la zona de trabajo.

La zona en la que se produjo el accidente tiene una sola calle para circulación de maquinaria de una anchura total de 3,55 metros con estanterías laterales, y delante de cada una de ellas hay señalada una raya amarilla a unos 60 cms. de distancia para pasillo de peatones; la vía no tiene señalización de direcciones, prohibiciones o sentidos doble o único.

Ambas carretillas, propiedad de la empresa FRIDALSA, eran de la marca Still EGB-S 14 que posee declaración CE de conformidad, careciendo de espejos retrovisores, y teniendo instalada una terminal o pantalla donde se recogen y se cumplimentan las órdenes sobre preparación de pedidos, pudiendo desarrollar una velocidad máxima de 8 Km/h sin carga y de 6,5 Km/h con carga, no disponiendo de cuentakilómetros.

El trabajador don Jesus Miguel se había incorporado a su actividad el 15 de octubre de 2007, careciendo de experiencia anterior en el manejo de carretillas o apiladoras eléctricas, habiendo recibido una formación teórica ese mismo día de 9:00 a 12:00 horas y posteriormente había trabajado los dos días siguientes con tutela del instructor. En el momento del accidente D. Jesus Miguel trasladaba en la apiladora tres alturas de yogur.

3º.- Como consecuencia de estos hechos, el trabajador fue declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, por padecer el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura abierta grado I conminuta supra-intercondílea de fémur izquierdo. Absceso en callo de fractura. Osteomielitis e infección crónica de partes blandas. Rigidez de rodilla'. En el apartado exploración del Informe Médico de Síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades consta lo siguiente: 'C.O.C. Abordable. Gran cicatriz en cara lateral de muslo y rodilla izquierda, a nivel inferior, varias superpuestas. Cicatriz hundida en cara posterior de la rodilla, de la fístula. Rodilla izquierda ligeramente engrosada, sin signos inflamatorios ni derrame. B.A. activo 0º-85º, resto doloroso. Estable, no bostezos ni cajones ni meniscales, aunque tiene molestias en la exploración del M.I. Camina con un bastón. No aprecio marcha claudicante'.

El actor inició proceso de I.T. el 22 de octubre de 2.007, siendo alta por agotamiento el 21 de abril de 2.009, resolviéndose por el INSS el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual el día 14 de octubre de 2.009, sobre una base reguladora de 1.977,69 €. El actor estuvo hospitalizado un total de 46 días en diferentes ingresos hospitalarios, tanto en el Hospital San Agustín como en el Hospital Asepeyo-Coslada.

4º.- Tras la producción del accidente, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Asturias se procedió a investigar los hechos, levantándose Acta de Infracción núm. NUM002 en materia de Prevención de Riesgos Laborales, proponiendo la imposición de una sanción de 2.000 € a la empresa CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. por la comisión de una infracción grave al infringir lo establecido en el artículo 16.2 b) de la Ley 31/1995 art.16.2 EDL 1995/16211 art.16.b EDL 1995/16211, en relación con el artículo 9.3 del RD 39/1997 , el artículo 19.1 de la Ley 31/1995 y el artículo 5 y Punto 3 apartado 1 del Anexo II del RD 1215/1997 , proponiendo igualmente al INSS la imposición de un recargo de prestaciones en cuantía del 50%; Acta de Infracción que fue anuladapor la resolución de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 23-05-08 por apreciarse un error en la cuantía de la sanción, dictándose una nueva Acta de Infracción con el núm. 52625/08 por la que con base en los mismos fundamentos que la precedente, se propuso la imposición de una sanción de 20.000 euros; sanción que fue confirmada por resolución de la misma Consejería de fecha 14 de octubre de 2008.

Impugnada judicialmente tal resolución, la misma fue parcialmente revocada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 4 de los de Oviedo en el sentido de reducir el importe de la sanción a 8.196 euros, manteniendo la calificación de infracción grave y graduando la misma en su grado medio, con base en que la empresa no tenía obligación de dotar a las apiladoras de retrovisores.

5º.- Se inició el expediente en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, en el que con base en el informe de la Inspección de Trabajo, por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se resolvió con fecha 12 de marzo de 2009 declarar la existencia de responsabilidad de la empresa CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo un recargo de prestaciones del 50%, y ello con base en que la causa del accidente fue 'la insuficiente formación del trabajador, el indebido manejo del equipo, y falta de señalización tanto de la velocidad máxima como de las zonas de circulación'.

Disconforme con el recargo, la empresa formuló la preceptiva reclamación previa; que fue desestimada por resolución de 30 de julio de 2009. Agotada la vía administrativa, la empresa CAPSA interpuso demanda ante los Tribunales, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo de fecha 3 de junio de 2010 , que desestima la misma y confirma el recargo, siendo la misma recurrida por la empresa CAPSA, dictando el TSJ de Asturias en fecha 7 de diciembre de 2010 sentencia desestimatoria del recurso, que confirma la dictada en instancia. Se dan ambas por reproducidas al constar en autos.

6º.- El trabajador reclama como indemnización en la demanda la cantidad de 125.048,33 de euros, si bien en la vista modifica los días de estancia hospitalaria reclamando 46 días y los días no impeditivos se fijan en 674 días; en base al siguiente desglose:

46 días por estancia hospitalaria: 3012,08 euros

674 días impeditivos no impeditivos: 18278,88 euros

Secuelas funcionales: 14 puntos x 854,69 euros= 11965,66 euros

Perjuicio estético moderado 12 puntos x 854,69 euros: 10256,28 euros.

Factor de corrección del 10% por IT: 2129,09 euros (solicitado conforme conclusiones)

Factor de corrección del 10% por secuelas: 2222,19 euros

Factor de corrección referido a secuelas permanentes: 59.407,33 euros

7º.- ASEPEYO abonó al trabajador los siguientes importes:

Subsidio IT 22.372,33 euros.

En fecha 4 de diciembre de 2009 se ingresó la cantidad a cargo de ASEPEYO DE 224.083,81 euros, y a cargo de la TGSS 96035,92 euros en concepto de capital coste de la IPT del actor. Total capital coste: 320.119,73 euros.

La empresa CAPSA ingresó en la TGSS como recargo prestaciones la suma de 117.092,33 euros en fecha 7 de mayo de 2009.

Constan aportadas nóminas del actor de agosto de 2007 a febrero de 2008 (doc 3 a 11 ramo prueba de ADECCO) que se dan por reproducidas.

8º.- Se ha abonado igualmente al interesado la cantidad de 9.015,18 euros en concepto de incapacidad permanente total por accidente profesional asegurada en la póliza nº857401 cuyo tomador es ADECCO TT SA, y la entidad aseguradora VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS. La empresa ADECCO abonó al actor el 12 de mayo de 2010 la suma de 1484,82 euros como abono parcial del importe previsto en el art 42 del Convenio de ETT .

9º.- La empresa demandada CAPSA tiene concertada póliza de responsabilidad vigente a la fecha del accidente con la entidad ACE EUROPEAN GROUP LTD. En las condiciones particulares se establece que esta cubierta la garantía Responsabilidad civil patronal con limite máximo de indemnización de 300.000 euros por víctima y por siniestro de 6.000.000 de euros. La fecha de efectos de la póliza es desde las 0 horas del 1.1.2005. En el apartado 1.3 de las condiciones de Seguro se establece la vigencia temporal del mismo, estando destacada y en negrita, requiriendo que los siniestros se produzcan durante la vigencia del período de seguro y además que sean reclamados por primera vez de forma fehaciente al asegurado o al asegurador dentro del período de seguro, o como máximo dentro de los doce meses siguientes a la terminación del período de seguro o a la fecha de cancelación de la póliza.

Consta en la póliza también en negrita, debajo de dicha cláusula: 'El Tomador del Seguro DECLARA QUE HA LEIDO HA ENTENDIDO Y PRESTA SU CONFORMIDAD, a lo aquí establecido aceptando expresamente todas las Clausulas limitativas de los derechos del Asegurado las cuales figuran destacadas en negrita'. La póliza esta firmada en todas las hojas por el Tomador del Seguro y la Cía aseguradora.

CAPSA abonó la prima de la póliza del seguro durante los años 2005, 2006 y 2007. CAPSA remitió carta fechada el 22 de octubre de 2007 a la aseguradora ACE EUROPE en la que anulaba preventivamente la póliza suscrita con la citada entidad y que tenia fecha de vencimiento el 31.12.2007.

La empresa demandada ADECCO tiene concertada póliza de responsabilidad vigente a la fecha del accidente con la entidad AXA. Constan aportadas las condiciones particulares. Límite máximo de indemnización por siniestro y año de seguro 3000.000 euros y sublimite por víctima de 150.000 euros, con franquicia general de 1200 euros y responsabilidad civil profesional de 6000 euros.

10º.- El actor remitió burofax de reclamación extrajudicial (cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo) a CAPSA en fecha 27 de abril de 2010, que consta como no entregado destinatario desconocido. En fecha 5 de mayo de 2010 el actor remite nuevamente burofax a CAPSA, que consta entregado el 6 de mayo de 2010.

El actor remite a ALTA GESTION SA/ ADECCO burofax de reclamación extrajudicial en fecha 5 de mayo de 2010 a la empresa que fue entregado el 6 de mayo de 2010. Se dan por reproducidos la constar apostados en la prueba.

CAPSA remitió el 23 de febrero de 2011 al mediador de seguro e mail comunicando la citación a juicio por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en la presente demanda.

11º.- Presentada papeleta de conciliación contra la empresa CAPSA SA Y ALTA GESTION SA fue celebrado el acto de conciliación el 14 de diciembre 2009, el cual terminó con el resultado de SIN AVENENCIA respecto a CAPSA e intentado sin efecto respecto a ALTA GESTION SA.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando parcialmente la demanda formulada por DON Gabriel , frente a la empresa CAPSA, contra la entidad ACE EUROPEAN GROUP LTD, contra la entidad ALTA GESTION SA que ha sido absorbida por la entidad ADECCO SA ETT y contra la entidad AXA AURORA IBERICA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, reconozco el derecho de DON Gabriel a percibir la cantidad de 47.706'70 €, condenando a la entidad CAPSA A su abono, más los intereses legales desde el 6 de mayo de 2010 hasta el completo pago; absolviendo a las entidades ACE EUROPEAN GROUP LTD, ALTA GESTION SA que ha sido absorbida por la entidad ADECCO SA ETT y AXA AURORA IBERICA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, de las pretensiones frente a ella formuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de Gabriel , CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA, ACE EUROPEAN GROUP LIMITED formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de noviembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de diciembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:Se advierte queesta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interponen el accionante y la empresa Corporación Alimentaria Peñasanta S.A. sendos recursos de suplicación, adhiriéndose al segundo la aseguradora Ace European Group Limited, siendo recíprocamente impugnados, al igual que el de aquél por Axa Aurora Ibérica S.A de Seguros y Reaseguros S.A., que en los dos casos fundamentan en un único motivo contemplado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , relativo a la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Discrepan ambas partes recurrentes de la cuantía reconocida en la Resolución atacada a determinadas partidas indemnizables, así como de la aplicación que en ella efectúa la Magistrada a quo de algunas de las disposiciones contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 Octubre de 2004, que Aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, con las actualizaciones publicadas en la Resolución de 20 de Enero de 2009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

El demandante centra su denuncia jurídica en la vulneración de los preceptos 1.101 y 1.902 del Código Civil en relación con la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo que detalla en su escrito de formalización, mostrando su disconformidad con la cantidad otorgada como factor de corrección para la indemnización solicitada en concepto de secuelas que suponen incapacidad permanente para sus ocupaciones habituales (Tabla IV del Baremo), que razonadamente se fija en el Fundamento de Derecho Sexto, aparatado 4.a) de la Resolución de instancia en 25.000 euros, atribuyéndose el 75% de dicha cuantía a incapacidad laboral (compensado y absorbido por las prestaciones de Seguridad Social y las mejoras voluntarias ya percibidas), y el 25% a discapacidad vital. El motivo no puede merecer favorable acogida básicamente porque aquél Alto Tribunal viene proclamando con reiteración, por todas Sentencia de 14 de Julio de 2009 , que ha de quedar 'al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.).

En el caso que nos ocupa la Juzgadora, atendiendo a las circunstancias personales que detalla en el antes reseñado razonamiento jurídico, justifica la disminución del importe reclamado en demanda y motiva el porqué de aquélla cuantía y distribución porcentual, no apreciándose en su criterio y decisión error, arbitrariedad o incoherencia en la aplicación de los parámetros acogidos en la citada normativa.

SEGUNDO.-Por cuanto se refiere al otro recurso, la empresa alega la infracción de los mismos preceptos invocados en el del accionante, esgrimiendo primeramente que deben de compensarse los 22.372,33 euros por él percibidos en concepto de prestaciones de incapacidad temporal que le fueron abonados por la Mutua Patronal. La antes citada Sentencia indica que 'la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe fijarse:a)la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir;b)la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo, -- dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos --, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja 'durante la estancia hospitalaria' de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva 'sin estancia hospitalaria '(a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos; yc)sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como 'factores de corrección' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir'.

Prosigue expresando la Resolución parcialmente trascrita, respecto de la Tabla V de la Resolución de 24 de Enero de 2006 de la Dirección General Seguros y Fondos de Pensiones, en doctrina plenamente aplicable a la posterior Resolución de 20 de Enero de 2009, que las indemnizaciones por incapacidad temporal, que son compatibles con otras indemnizaciones, se cuantifican de la siguiente forma: A) la 'indemnización básica (incluidos daños morales)', la que fija en una indemnización diaria por día de baja, distinguiendo los días de baja 'durante la estancia hospitalaria' ... y los días de baja 'sin estancia hospitalaria', subdividiendo, entre día de baja 'impeditivo', al que define como 'aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual' ... y el día de baja 'no impeditivo'; y B) los 'factores de corrección' relativos a los 'perjuicios económicos', los que, como se ha indicado, entendemos no son de aplicación al estar compensados por la forma de cálculo jurisprudencialmente establecida.

La proyección al caso que nos ocupa de la precitada doctrina determina que no proceda descontar del total indemnizatorio reconocido la suma percibida por el lesionado en concepto de prestaciones o subsidio de incapacidad temporal con cargo a la Mutua ASEPEYO, pues debe de distinguirse entre lucro cesante durante el período de duración del proceso de tal situación de incapacidad temporal, al que el trabajador recurrente no tiene derecho al haber obtenido tales prestaciones que compensan el 100% de las retribuciones dejadas de percibir, y el daño moral, distinción que acoge el referido Alto Tribunal entre otras en sus Sentencias de 11 de Julio de 2007 o de 30 de Enero de 2008 , así como en la de 14 de Diciembre de 2009 , en la que se dice que respecto a la posible indemnización por daños morales, por 'cuyo concepto no se abonado al trabajador accidentado cantidad alguna compensatoria de los mismos durante el periodo en que ha permanecido en situación de incapacidad temporal incluidos los días de estancia hospitalaria, debe determinarse su importe sin efectuar descuento alguno a la cantidad resultante, por no existir homogeneidad entre los conceptos reclamados por este concepto y los abonados en concepto de subsidio de incapacidad temporal y complemento que lo han sido en concepto de lucro cesante'.

Es consecuentemente correcto el quantum indemnizatorio por daños morales que acoge la Sentencia (Fundamento de Derecho Sexto apartados 1 y 2), al haber computado los días de estancia hospitalaria en la cuantía íntegra prevista para ellos en el Baremo, y los restantes días hasta la estabilización de las lesiones en el importe previsto en el mismo para los días de baja no impeditivos.

TERCERO.-Finalmente debe también ser rechazada la pretendida deducción de la cantidad percibida en concepto de mejora de convenio (10.500 euros) de la suma de 6.250 euros correspondiente al 25% del factor corrector de la discapacidad vital. Como ya se ha apuntado en el primero de los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia, el factor de corrección por lesiones permanentes para la ocupación o actividad habitual se concreta en la instancia en 25.000 euros, atribuyéndose el porcentaje del 75% a incapacidad laboral y el precitado 25% a discapacidad vital. La Juzgadora de instancia razona que la cuantía de ése primer porcentaje, 18.750 euros, es absorbida de forma completa por el remanente del capital coste de la incapacidad permanente y por el de la mejora convencional (10.500 euros) derivada de la declaración de tal grado de invalidez, no existiendo base jurídica que ampare la interesada pretensión de la empresa recurrente, teniendo en cuenta que las mejoras voluntarias de prestaciones de Seguridad Social participan de la misma naturaleza jurídica que éstas últimas, de ahí que sean tanto el capital coste de la incapacidad permanente cuanto el de la precitada mejora los que absorban la indemnización por el factor de corrección de la discapacidad laboral y no de la vital, ya que las prestaciones asociadas a la declaración de incapacidad permanente se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia; es por ello que la compensación que proceda, que sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, se traducirá en el descuento de 'la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida. El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2009 ).

A lo dicho cabe añadir 'que la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral ... es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión. Para realizar tal función el juzgador puede valerse del sistema de valoración del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004, donde se contiene un Baremo que le ayudará a vertebrar y estructurar el 'quantum' indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso'.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Gabriel y por las empresas Corporación Alimentaria Peñasanta y ACE European Group Limited contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de Oviedo de fecha 5 de Septiembre de 2011 , en los autos seguidos a instancia del primero frente a la segunda y a la tercera, a Adecco ETT, S.A y a AXA Seguros en materia de reclamación de cantidad (daños y perjuicios), confirmamos la Resolución recurrida. Condenando a la empresa y aseguradora recurrentes a la pérdida del depósito efectuado por ellas para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar a los Letrados de las partes impugnantes en concepto de honorarios la suma de 150 euros la empresa y 300 euros la aseguradora.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Asimismo deberá acreditar en el momento de preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, y por separado de lo anterior, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.