Sentencia SOCIAL Nº 350/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3171/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3171/18 -J- Sentencia nº 350 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a treinta de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 350 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Nueve de los de Sevilla dictada en los autos nº 80/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra Noteges Consulting S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día trece de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- DOÑA Carina ha venido prestando servicios para Noteges s.l. 10/07/2009, con categoría profesional de auxiliar administrativo y salario a efectos de despido de 70,05 €/día. La prestación de servicios con la demandada se produjo en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de jornada de trabajo ordinaria de 31 horas a la semana. Se dan por reproducidas nóminas y contrato de trabajo -vistos folios 39 a 47 de las actuaciones-.



SEGUNDO.- La relación laboral de la actora se regía por el Convenio Colectivo de empresas informaticas. El lugar de trabajo y el contrato fue firmado en Sevilla.



TERCERO.- El 02/12/16 la empresa remitió a la actora carta de despido disciplinario, con efectos desde la misma fecha, y que se da por reproducida, visto folio 9 de las actuaciones. Los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido fueron conocidos por la empresa y preguntada por éstos a la actora, por la misma se negó su participación, implicación y conocimiento de la entidad 'Deltor consultores escuela de vendedores'.



CUARTO.- El objeto principal de Deltor Consultores es coaching para empresas, 'escuela única para vendedores', y la actividad principal de la actora como empleada de la empresa demandada es la gestión y administración de la escuela para vendedores 'mentory', integrada por los clientes de la empresa. El día 22 de noviembre de 2016, durante la jornada laboral, la actora invita a que indiquen que les gustas Deltor Consultores escuela de vendedores; y el día 23/11/2016 la actora envía mensaje a Amanda para conocer Deltor Consultores. La actora ha trabajado con Ángeles , antigua empleada de la mercantil demandada, y que es también, formadora y entrenadora en ventas inmobiliarias, llegando a impartir cursos práctico bajo el nombre comercial de Deltor Consultores, en abril y mayo de 2017. Con fecha de efectos 01/05/2017 la actora cursa alta en régimen especial de trabajadores por cuenta propia; y el 26/04/2017 presenta con fecha de inicio 02/05/2017 alta en censo de empresario, profesionales y retenedores con el epígrafe 824: profesores de formación y perfeccionamiento profesional.



QUINTO.- El objeto social de la mercantil demandada es prestación de servicios informáticos, de programación, formación y consultoría a agentes inmobiliarios y asesoramiento financiero de cualquier tipo. Asimismo la prestación de servicios inmobiliarios.



SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno.

SÉPTIMO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación que se celebró el día 30/01/2017, con anterioridad a su celebración, se presentó la demanda origen de los presentes autos.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara la improcedencia del despido del que fue objeto el 2 de diciembre de 2016.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende la modificación de los hechos declarados probados.

Antes de analizar cada una de las propuestas modificatorias hemos de recordar que reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales (que no otras, como la testifical o el interrogatorio de parte) que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. En cuanto a los documentos como medio adecuado para la revisión de los hechos probados, se ha mantenido que han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y al mismo tiempo, la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Todo eso se deduce de los artículos 97.2 en relación con los arts. 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho lo cual, en primer lugar pretende la modificación del Hecho Probado Tercero, para que se haga constar que los hechos a los que se refiere el ordinal fueron reconocidos por la trabajadora en aquel acto, no negados.

No se puede acceder a lo que solicita, pues invoca en apoyo de esa modificación la declaración de la propia actora en el acto del juicio.

En segundo lugar, solicita que se suprima del Hecho Probado Cuarto la referencia a que los hechos a los que se refiere ocurrieran en la jornada laboral, manteniendo que se produjeron fuera de esa jornada. Invoca en apoyo de esa pretensión el contrato de trabajo y la carta de despido. Efectivamente, en el primero se fija la jornada laboral hasta las 15 horas, y en el segundo se constata que el envío a través de facebook de las invitaciones a las que se hace referencia en la carta de despido se efectuaron a las 16.54 horas, sin que esos hechos aparezcan contradichos por otra prueba, por lo que no hay inconveniente en incluir tales datos en el relato de hechos probados.

A continuación, pretende que se sustituya la expresión del mismo hecho probado de que la actora trabajó con Ángeles , antigua colaboradora de la demandada, en los meses de abril y mayo de 2017, impartiendo cursos a vendedores inmobiliarios, por otra en la que se diga que esa colaboración fue puntual. Invoca en su apoyo la declaración de ella misma y la de la testigo que depuso a su instancia en el acto del juicio. En primer lugar, la calificación como puntual de la colaboración, sin más precisiones fácticas, es una valoración impropia del relato de hechos probados. En segundo lugar, ya hemos visto que ni las manifestaciones de la interesada en el acto del juicio ni la prueba testifical son pruebas hábiles para el fin pretendido.

Por último, en cuanto a la declaración de hechos probados se refiere, pretende que se añada al Hecho Probado Quinto que la demandada está inscrita en el epígrafe 6201 que no es coincidente con la actividad económica del IAE 824 en el que está inscrita la actora. Esa adición es irrelevante cuando ya se ha declarado probado tanto las distintas actividades de la mercantil demandada como la que ocupaba a la actora tras su cese.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por la actora se denuncia que, al desestimar su demanda y declarar la procedencia del despido, la sentencia infringió el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 23.c) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de vonsultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, considerando que no hubo concurrencia desleal ni proporcionalidad entre la sanción y el hecho imputado, considerando que, en todo caso, se debieron imponer las sanciones alternativas al despido que se prevén en el convenio colectivo de aplicación para las faltas muy graves.

Lo primero que conviene recordar es que, imputada a la actora una falta muy grave consistente en quebrantamiento de la buena fe contractual, es doctrina reiterada por el T.S. la que se resume en la sentencia de 19 de julio de 2010 acerca de la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', fundado en la 'transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo disciplinario, la siguiente: 'A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.'.

En este supuesto, mantenemos, compartiendo el criterio adoptado en la sentencia recurrida, que estamos ante una clara manifestación de la ruptura por el trabajador de las barreras que imponen la lealtad requerida para con la empresa. Ha quedado acreditado que la mercantil para la que venía prestando servicios, al margen de otras actividades, se dedicaba a la formación de vendedores para las agencias inmobiliarias que eran sus clientes en las distintas actividades que ofrecía en el mercado. Y que la actora tenía como actividad principal en su prestación de servicios la de gestión y administración de la escuela de vendedores. Desde esa posición, envió a los clientes de la empresa demandada una invitación para que visitaran la página de Deltor Consultores, empresa recién fundada por una amiga de la actora, que también había prestado servicios en la mercantil demandada, que tenía por objeto el de realizar cursos para la formación de vendedores inmobiliarios. Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la demandada por diversos clientes de la firma, que mostraron su extrañeza por tal acción. La actora fue preguntada por los mismos, y negó tener cualquier conocimiento de ellos y de la empresa Deltor Consultores. Posteriormente, prestó servicios en tal entidad impartiendo cursos en abril y mayo de 2017.

Estos hechos han de ser calificados como un quebrantamiento grave y culpable de la buena fe contractual. Es cierto que no se puede mantener que haya habido concurrencia en sentido propio, pues no hubo prestación simultanea de trabajo para la empleadora y para la empresa recomendada. Ni tampoco consta, por más que haya sospechas sobre ello, que la actora participara antes del despido en la creación de Deltor Consultores, lo que no se llega a imputar en la carta de despido. Pero eso no excluye que se haya de entender quebrantada gravemente por la actora la lealtad debida a la que era su empleadora, cuando no sólo recomienda a los clientes de esta que visitaran la página en internet de esa nueva empresa, que entraba en competencia directa con la actividad de la empleadora, sino que además, al ser preguntada sobre los hechos después imputados en la carta de despido, como ya hemos visto, no solo los negó sino que también negó tener conocimiento de la existencia de Deltor Consultores, empresa que había sido creada por una amiga de la actora, que había trabajado con ella, y para la que después del despido prestó servicios como formadora. Ante estas evidencias, y con independencia de que no se haya acreditado perjuicio efectivo para la empresa o lucro para la trabajadora, no es posible que se restituya la confianza imprescindible entre las dos partes de la relación laboral, lo que lleva a ratificar, como ya avanzamos más arriba, la calificación de la conducta de la trabajadora como quebrantamiento grave y culpable de la buena fe contractual, definida en el art. 23.1 del Convenio Colectivo como falta muy grave.

Esa calificación de la falta como muy grave impide que esta Sala, ahora, atribuya una sanción distinta de la del despido, entre las previstas en el Convenio Colectivo para las faltas muy graves, que son, además de la indicada, la de pérdida temporal o definitiva de la categoría profesional, suspensión de empleo y sueldo de once días a dos meses, y la inhabilitación durante dos años o definitivamente para pasar a otra categoría, pues la facultad de la sanción correspondiente a una falta muy grave entre las distintas posibles corresponde en exclusiva al empresario. Otra cosa es que la Sala considerara que no se trataba de una falta de tal entidad, en cuyo caso podría autorizar a la empresa, tras la declaración de improcedencia del despido, a imponer una sanción adecuada a la gravedad de la falta imputada, pero lo que no puede es modificar la sanción impuesta por el empresario si esta es adecuada a esa gravedad, es decir, si es constitutiva de falta muy grave.

Por tanto, y en razón a lo dicho, procede la confirmación de la sentencia recurrida, y la desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carina contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Nueve de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra NOTEGES S.L., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.