Sentencia Social Nº 3505/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2852/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.852/10

Recurso contra Sentencia núm. 2.852 de 2.010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.505 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 2852/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en los autos núm. 234/10, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª María Rosa , representada por la letrada Dª Mª Fernanda Santiago, contra JUAN FORNES FORNES S.A., representado por el letrado D. Ernesto Cubero, y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la empresa codemandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 14 de septiembre de 2010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA María Rosa contra la empresa JUAN FORNES FORNES SA declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora, y condeno a la empresas demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a que abone a la trabajadora la cantidad de nueve mil ochocientos treinta y tres euros con nueve céntimos de euro ( 9.883,09 ?) en concepto de indemnización, y con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (26/01/20010)) hasta el día de la notificación de la Sentencia a la empresa, a razón de 33.04 euros diarios. Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria de FOGASA según articulo 33 ET ."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora DOÑA María Rosa con NIE NUM000 numero cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda , ha venido prestando servicios para la empresa demandada JUAN FORNES FORNES SA, con una antigüedad de 9/07/2003, categoría profesional de 3 y salario mensual ascendente a 1005,16 euros, incluida prorrata de pagas extras, lo que supone la cantidad de 33,04 euros diarios a efectos de indemnización. SEGUNDO.- La actora consta que ha sido despedida disciplinariamente por la empresa demandada mediante carta fechada el día 26/01/2010 y con fecha de efectos el mismo día ."En Benidorm , a 26 de enero de 2010 A/A DE DÑA. María Rosa

Muy Sra. Nuestra: Por la presente venimos a comunicarle la decisión de la Dirección de la Empresa de proceder a su DESPIDO con base en los hechos que a continuación se detallarán y que han sido valorados de forma objetiva y gradual. La presente decisión se basa en los siguientes HECHOS Primero.- Vd. presta servicios como cajera en la tienda n° 43 que la empresa tiene en la localidad de Benidorm.Segundo.- Corno Vd. bien conoce, la empresa lanzó en octubre de 2007 una campaña de fidelización de clientes en la que, entre otras cuestiones, se promocionaba la tarjeta cliente y vinculada a ella el uso de unos cheques ahorro y bonos descuento. Tercero. En el mes de septiembre de 2007 Vd recibió por parte de a empresa, la formación e información necesaria sobre la gestión y uso que debe hacerse de la mencionada tarjeta con el objeto tanto de que pudiese informar convenientemente a los clientes, como, a nivel interno, de que tuviese un conocimiento suficiente, como cajera , para la gestión de las referidas tarjetas. En concreto, las personas que comunicaron a toda la plantilla de su tienda las normas a seguir con la tarjeta cliente fueron la Jefa de Tienda Dulce y la supervisora de zona Flora En adicha reunión se es explico un manual donde quedaban reflejadas todas las normas de gestión y uso de la tarjeta cliente del que se dejó copia en la oficina de la tienda para consulta de todos los trabajadores.Cuarto.- Debido a la formación e información recibida, Vd. conoce perfectamente que el uso de la mencionada tarjeta, así como de los cheques ahorro y bonos descuento a ella vinculados, es de carácter personal e intransferible , como queda perfectamente reflejado en el referido manual y en el apartado cuatro de las condiciones generales del tríptico explicativo que las cajeras entregan a los clientes y cuyo contenido también fue objeto de explicación en la sesión formativa mencionada. Quinto.- En el mes de agosto de 2008 , la empresa, tras haber comprobado que algunos trabajadores habían utilizado cheques ahorro y bonos descuento de clientes para su propio beneficio, advirtió a todos los trabajadores de su centro, a través de la jefe de tienda, Luis Carlos , de que dicha práctica estaba totalmente prohibida por consistir en un uso fraudulento de las ventajas de la tarjeta cliente. En concreto su jefe de tienda colgó un correo electrónico que la Dirección de la Empresa había remitido a todas las tiendas. Se precisaba en dicho correo electrónico que dicha práctica se consideraba proscrita, incluso en aquellos casos en que algún cliente regalara los vales descuento a un empleado. Dicho correo quedó expuesto en el tablón de anuncios de la tienda para conocimiento de todos los trabajadores. Sexto.- Pues bien, como resultado de lo ocurrido la Empresa hace de cuando en cuando, a través de sus servicios informáticos, controles del uso que los empleados de la empresa hacen de La tarjeta cliente y de los cheques ahorro y bonos descuento a ella vinculados. El primero lo realizó el 11 de mayo de 2009, dando como resultado que varios trabajadores habían estado haciendo un uso fraudulento de la tarjeta cliente y procediendo la Empresa a su despido disciplinario. El segundo se ha realizado el 15 de diciembre de 2009 Al igual que en el anterior, se ha procedido a elaborar por parte de los servicios informáticos de la empresa, un informe partiendo de la fecha en la que se realizó en anterior Y en él se constata que Vd ha venido usando cheques ahorro y bonos descuento de clientes de la empresa conforme recogen los siguientes datos,

Hogar Reencion

495404132

495404132

495404132

495404132

495404132

495404132

495404132

495404132

495404132

495404132

495404132

495404132

495404132

495404132

TOTAL

Nombre Redención

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

María Rosa

Tienda

BENIDORM TOMAS ORT

BENIDORM.TOMAS ORT

BENIDORM TOMAS ORT

BENIDORM TOMAS ORT

BENIDORM TOMAR ORT

BENIDORM TOMAR ORT

BENIDORM TOMAR ORT

BENIDORM TOMAS ORT

BENIDORM TOMAS ORT

BENIDORM TOMAR ORT

BENIDORM TOMAS ORT

BENIDORM TOMAS ORT

BENIDORM TOMAS ORT

BENIDORM TOMAS ORT

Hogar emisión

100040285

100040285

100040285

100040285

495404133

495404133

100105814

100045038

1000108628

100028122

100070931

100045218

100062315

100087968

Nombre emisión

Patricia

Patricia

Patricia

Patricia

Estanislao

Estanislao

Camino

Elisa

Gabriela

Lucía

Purificacion

Isaac

Tatiana

María Virtudes

Fecha

10/10/2009

05/08/2009

29/07/2009

22/08/2009

03/07/2009

01/07/2009

22/08/2009

29/07/2009

30/09/2009

30/09/2009

05/08/2009

03/08/2009

21/07/2009

08/10/2009

Promoción

Dto 10% Infantil

Dto 1 Eur Infantil

DTO 30%

HUGGIES

Dto 1 Eur

Infantil

Dto 10% Fr y Ve

Dto 25% FONT VELLA

Dto 30% HUGGIES

Dto1 ,5 Eur Infantil

Dto 10% Infantil

Dto 1 Eur Infantil

Dto 1 Eur Infantil

Dto 10%

Carne

Dto 10%

Infantil

Dto 15% HOJIBLANCA

Importe

3,00

1,00

4,20

1,00

0,10

0,83

4,20

1 ,50

1,13

1,00

1 ,00

0 ,91

0 ,65

0,49

21,01

Séptimo- Que de la información anterior se desprende que Vd ha hecho un uso fraudulento de la tarjeta cliente en 29 ocasiones siendo el total de lo defraudado son 21,O1 ?."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Juan Fornes Fornes S.A., el cual fue impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa demandada la sentencia de instancia que, estimando la demanda presentada, declaró la improcedencia del despido de la trabajadora. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante , LPL-, que se adicione al relato fáctico de la Sentencia un hecho nuevo del siguiente tenor, "En las bases de la promoción de la Tarjeta cliente de Masymas se establece que los Bonos Descuento y Cheques Ahorro que se entregaron a sus miembros lo eran a título personal e intransferible". La petición debe prosperar pues así resulta del documento número 1 aportado por la empresa demandada, en concreto en el punto 4 del apartado "funcionalidad de la Tarjeta Cliente de masymas", aunque , como seguidamente veremos tampoco es un dato relevante para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- 1. En el segundo y último motivo del recurso redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, se denuncia la infracción del artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores -en lo sucesivo, ET-, en relación con el artículo 35 apartados 3.c) y 2 .f) del convenio colectivo de Supermercados de la provincia de Alicante. Se argumenta por la empresa, que la conducta de la trabajadora consistente en apropiarse de "numerosos bonos descuentos realizando hasta catorce actos de fraude contra la empresa y en perjuicio de ésta y de los clientes por importe de 21,01?", constituye una trasgresión de la buena fe contractual susceptible de ser sancionada con el despido.

2. El motivo debe ser estimado siguiendo el criterio de esta misma Sala de lo Social expuesto en las Sentencias de 13 de abril de 2010 (rs.136/2010 y 20 de julio de 2010 (rs.1156/2010 ) dictadas al enjuiciar los despidos de otros trabajadores de la misma empresa fundados en las mismas imputaciones. La Sentencia de instancia no obstante declarar probado en el hecho tercero que "la actora realizó las operaciones que resultan de la carta de despido", declara la improcedencia del despido argumentando una "cierta tolerancia y confusión por parte de la empresa , al menos hasta una determinada fecha y no constando la advertencia explícita a la actora, lo lógico hubiera sido una advertencia o corrección escrita, o una sanción, si se quiere grave, pero parece excesivo por los hechos ocurridos, aplicar la más drástica y gravosa sanción". Conclusión que esta Sala no comparte, pues al menos desde el mes de agosto de 2008 no puede hablarse de tolerancia empresarial ni de confusión. En efecto, como se recuerda en nuestra Sentencia de 20 de julio de 2010 (rs.1156/2010 ) , en ese mes la empresa tuvo conocimiento de que algunos trabajadores habían utilizado vales de descuento de clientes para su beneficio propio, por lo que procedió a recordar a todos los empleados a través del jefe de zona, que dicha práctica estaba prohibida aun en el caso de que fuera el propio cliente el que regalara el bono al trabajador. Por ello resulta injustificable que la demandante hiciera caso omiso de tal prohibición y durante que se le imputa, entre los meses de julio y octubre de 2009, siguiera usando hasta en catorce ocasiones cheques ahorro y bonos descuento de clientes. Por tanto, la sanción impuesta por la empresa no se puede considerar desproporcionada a la entidad de la falta cometida, pues como se razona en nuestra Sentencia de 20 de julio de 2010, recogiendo el criterio expresado en diferentes Sentencias de esta Sala como la de 14 de enero de 2000 o la de 10 de mayo de 2000 al enjuiciar supuestos semejantes (o que guardan relación) al ahora planteado , el hecho de apropiarse de cantidades procedentes de la caja del establecimiento donde el trabajador prestaba sus servicios o de mercaderías de venta en ellas , o, por lo que atañe a nuestro caso, el hecho de realizar descuentos en el precio a través de sistemas de vales o bonos que corresponden a los titulares de las tarjetas que han hecho las compras y no a la empleada, constituye un evidente quebranto del principio de buena fe contractual en que se asienta la relación de trabajo y ello aun cuando el montante de lo apropiado sea de escasa cuantía, dado que la gravedad de la conducta no reside tanto en el importe de lo sustraído o apropiado, como en el hecho mismo de la sustracción. Así pues, la empresa no está obligada a mantener una relación laboral con un trabajador que, despreciando la confianza depositada en él, se permite apropiarse de determinados productos o dinero que a aquélla pertenecen , o realiza operatorias defraudadoras. Y, como decimos en la Sentencia de 13 de abril de 2010 es grave y culpable la actuación de la actora, de apropiarse del beneficio que ofrecía la promoción iniciada por la empresa -tarjeta cliente a la que están vinculados los cheques ahorro y los bonos descuento- que tenía como finalidad, por un lado, incentivar el consumo de productos a la venta y , por otro lado, fidelizar al cliente beneficiado, y ello con independencia de la cuantía , siendo merecedora de la sanción de despido. Por consiguiente, procede estimar el recurso y declarar la procedencia del despido con las consecuencias previstas en el artículo 55.7 del ET .

TERCERO .- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

2. No procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales (artículo 233.1 de la LPL ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa JUAN FORNES FORNES S.A. , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de Benidorm de fecha 14 de septiembre de 2010, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA María Rosa ; y , en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, declaramos la procedencia del despido disciplinario de fecha 26 de enero de 2010 y absolvemos a la empresa demandada de la reclamación deducida frente a ella.

Sin costas.

Se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.