Sentencia Social Nº 3506/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0000567

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000126 /2016. BC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000143 /2015

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaAVICOLA DE GALICIA,S.A.U.

ABOGADO/A:JAVIER LOPO MOURENZA

PROCURADOR:JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Vicente

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ

PROCURADOR:JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a nueve de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000126/2016, formalizado por el LETRADO D. JAVIER LOPO MOURENZA, en nombre y representación de AVICOLA DE GALICIA, S.A.U., contra la sentencia número 277/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000143/2015, seguidos a instancia de AVICOLA DE GALICIA,S.A.U. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, Vicente , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:AVICOLA DE GALICIA,S.A.U. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, Vicente , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 277/2015, de fecha veinte de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Vicente con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1985 viene prestando servicios para la empresa AVICOLA DE GALICIA S.A.U. como personal de mantenimiento, oficial de lª mecánico desde el 3 de enero de 2005, teniendo la empresa citada concierto con el servicio de prevención ajeno MC PREVENCION, realizándose la última evaluación de riesgos en fecha 14 de noviembre de 2013. El trabajador dispone del título de formación profesional al haber realizado un ciclo medio de soldadura y calderería, teniendo la siguiente formación: acción formativa de 4 horas entre los días 28 y 30 de diciembre de 2010 bajo el título de PREVENCION DE RIESGOS LABORALES y con el siguiente temario: Normativa y conceptos básico; factores elementales relacionados con el lugar de trabajo; riesgo eléctrico de incendio; actuaciones ante emergencias; diseño de los puestos de trabajo; riesgos generados por los equipos- de trabajo e instalaciones; contaminantes biológicos; riesgos específicos. En fecha 21 de septiembre de 2005 se le entregó un documento denominado EVALUACIÓN DE PUESTO DE TRABAJO-MANTENIMIENTO, participando entre los días 13 y 14 de mayo de 2013 en un curso a distancia y presencial de BUENAS PRACTICAS DE HIGIENE Y MANIPULACIÓN y en junio de 2006 de CARRETILLERO. SEGUNDO.- El día 25 de abril de 2014 sobre las 16:30 horas el trabajador se disponía a pulir de cuchillas circulares instaladas en la máquina que efectúa el corte de sangrado de las aves, cuando en el momento de poner en contacto la cuchilla con la muela, se le escapo y salió proyectada hacia su cara, golpeándole en la misma y en su ojo izquierdo, siendo diagnosticado de estallido- de globo ocular izquierdo -y herida inciso contusa profunda en raíz nasal. El lugar del accidente es un cobertizo exterior junto a la sala de despiece donde está ubicada la pulidora de banco con discos de paño OPTIMUM modelo OPTI PSM 20 con marcado CE y manual de instrucciones, instalada desde el año 2011, existiendo anteriormente otra similar. El disco que se utiliza para el pulido está conformado por paños de materia textil, afilándose tanto los cuchillos utilizados en la nave de despiece y puliéndose las cuchillas circulares de la máquina para degollado de los pollos, que previamente eran afiladas por otras máquinas, durando esta operación unos 10 0 20 segundos. TERCERO.- La Inspección de Trabajo elaboró acta de infracción proponiendo una sanción de 8195€ por una infracción calificada y tipificada como grave consistente en la ausencia de evaluación de los riesgos del puesto, proponiendo igualmente la imposición del recargo de prestaciones en un 40%. En fecha 11 de septiembre de 2014 se comunicó la iniciación del correspondiente recargo, haciendo las partes las alegaciones oportunas y resolviendo el INNS en fecha 19 de noviembre de 2014 la imposición de recargo en el porcentaje del 40%. Frente a esta resolución interpuso la empresa reclamación previa que fue desestimada en fecha 16 de enero de 2015. CUARTO.- Por estos hechos se incoaron Diligencias Previas dictándose por el Juzgado de Instrucción N° 2 de Pontevedra auto en fecha 4 de febrero de 2015 acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa. Por el I.S.S.G.A. se emitió informe en fecha 26 de mayo de 2013.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la empresa AVICOLA DE GALICIA S.A.U. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Vicente absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda, en la que la empresa demandante solicita se deje sin efecto la resolución del INSS que le impuso un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 40%, interpone recurso la mercantil actora AVICOLA DE GALICIA S.A.U., construyéndolo a través de un primer motivo de suplicación en el que, con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la adición al Hecho declarado Probado segundo, después de la consignación de los datos correspondientes a la máquina esmeriladora, el siguiente tenor literal: 'De acuerdo a las instrucciones del fabricante, así como a la ficha técnica de materiales, la utilización de la máquina esmeriladora exigía la utilización de gafas protectoras o pantalla facial. En el puesto de trabajo existían gafas de protección a disposición de los trabajadores, habiéndosele facilitado al accidentado otras que tenía en su taquilla'.

Acogemos parcialmente la adición interesada en cuanto a la ficha técnica de la máquina que utilizaba el trabajador en el momento del accidente. No podemos acoger el último punto de la adición interesada, sobre las gafas que el actor tenía en la taquilla, por cuanto dicha adición se fundamenta en una manifestación efectuada por el trabajador a la Fiscalía Provincial de Pontevedra, y ha de observarse, por lo tanto, que en apoyo de esta última parte de la adición se invoca documento que contiene declaraciones (como la efectuada por trabajador al Ministerio Fiscal), y la manifestación documentada de un testigo o de una parte, no es documento hábil a efectos de revisión. De esta forma es claro que el apartado revisorio, en la parte final del texto que se ofrece, no cuenta con el imprescindible presupuesto de estar basado en prueba documental y pericial que evidencien el error valorativo del Magistrado, tal como impone taxativamente el artículo 193.b) de la LRJS .

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo en el art. 193 c) de la Ley Procesal Laboral , articula el recurrente un segundo motivo de suplicación destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, a través del cual denuncia infracción de los arts. 15 , 16 y 17 de la LPRL; apdo. 3, del Anexo III, del RD 773/1997, de 30 de mayo ; 123 de la Ley General de la Seguridad Social ; así como la jurisprudencia invocada en sentencia y la que se cita, se alega que el acta de infracción practicada en su día, cuyas posiciones comparte el Juzgador de instancia, concluyen como causa del accidente: a) utilización de una máquina no adecuada para el trabajo a realizar; b) Deficiente sujeción de la cuchilla; c) posible defecto en el disco abrasivo por deterioro de los paños; y d) Gestión preventiva deficiente. Y todo ello, manteniendo la versión de que ' no se sabe muy bien por qué la cuchilla rebotó en el esmeril'. Añadiendo que la imputación se construye en base a un totum revolutum, sin precisar ninguna causa concreta, no estableciéndose, por tanto, la debida relación causal entre el evento y una acreditada falta de medidas de seguridad, en los términos exigidos por reiterada jurisprudencia, alegando que en las presentes actuaciones, tanto la Inspección de Trabajo, como el INSS, basaron las meras probabilidades o sospechas para imponer el recargo, sin molestarse en averiguar la 'causa desconocida'de por qué la cuchilla rebotó en el esmeril, añadiendo que el trabajador accidentado tenía ya una importante formación de base en materia de prevención y seguridad, por lo que no nos encontramos ante un operario iletrado y no cualificado, sino ante un profesional experto, en posesión de titulación oficial de competencia, y con categoría profesional reconocida de Oficial de 1ª, de manera que su desempeño tiene, por definición, atribuido un grado de perfección en el desarrollo de tareas y responsabilidad superior, y que la tarea que realizaba el trabajador accidentado era de las más simples.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión central que se ventila en el presente recurso consiste en determinar si la misma es productora del efecto jurídico pretendido por el recurrente, cual es que se declare la inexistencia del recargo de prestaciones de seguridad social, por no haber incurrido la empresa en culpa o negligencia; o bien, por el contrario, confirmar el derecho del trabajador a percibir un incremento del 40% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido el 25 de abril de 2014, tal como proclama la sentencia recurrida.

La solución a la cuestión planteada en esta litisy en esta vía de Suplicación debe resolverse según la tesis mantenida por el Magistrado de instancia, aunque rebajando el porcentaje del recargo al 30%, por cuanto si bien la empleadora demandada ha incurrido en ilícito laboral existiendo incumplimiento de las medidas de seguridad legalmente exigibles en el desarrollo de la actividad laboral del trabajador accionante, tal como luego se razonará, también lo es que el trabajador pudo evitar parcialmente los resultados del accidente si hubiera usado las gafas de protección que la empresa puso a su disposición. Y es que el citado recargo exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un carácter restrictivo y de un nexo causal adecuado entre el siniestro y la omisión por el empresario de las medidas de seguridad impuestas normativamente, excluyéndose el mismo cuando el accidente se produce de manera fortuita, imprevista o imprevisible, o por culpa imputable al trabajador sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

Sobre este particular, es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a)que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b)que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c)que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).

El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo....'.En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además, es de significar que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

TERCERO.- Y en el presente caso, si bien es obligado para el empresario adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006 ; 8 octubre 2001, rec. nº 4403/2000 , RJ 20021424) y 30 junio 2003, rec. nº 2403/2002 ; RJ 20037694), y que esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, no quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Siendo así que en el caso enjuiciado, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se desprende que si bien cabe apreciar la pretendida vulneración de medidas de seguridad, en este caso ha de hacerse de una forma muy moderada, teniendo en cuenta también la existencia de culpa por parte del trabajador en la producción del siniestro.

Y es que, por un lado, y en cuanto a la responsabilidad de la empresa, cabe señalar que el trabajador fue provisto de medios de protección adecuados, pero insuficientes. Pues aunque en el relato fáctico nada se dice, en el Fundamento de Derecho Tercero -con evidente valor fáctico-, se refleja que la pulidora estaba en buen estado de mantenimiento, y que el trabajador contaba con gafas de protección, colgadas al lado de la máquina.Ahora bien, es evidente que ese medio de protección por si solo es insuficiente, pues aunque llevara puestas las gafas de protección -que no las llevaba-, la contusión en la nariz no se hubiera evitado. Como se desprende del Informe elaborado por el ISSGA (folio 95 y siguientes de los autos), según el manual de instrucciones que se adjunta a dicho informe se refleja lo siguiente: 'Equipos de protección individual para trabajos especiales: 'Proteja su cara: Use casco con protección facial en todos los trabajos que pongan e peligro su cara'.Por tanto, las gafas de protección que la empresa puso a su disposición no era un elemento suficiente, pues como se afirma en dicho informe, la utilización de unas gafas no impediría el corte en la cara, si bien hubiese minimizado las consecuencias del accidente. Por ello la responsabilidad de la empresa es indiscutible, al no haber puesto a disposición del trabajador todos los medios necesarios para evitar todas las consecuencias del accidente, como sería una pantalla de protección facial.

Pero también debemos valorar en este caso la culpa del trabajadoren la producción del siniestro. En efecto, según consta en el Informe de la Inspección de Trabajo (folio 37 de los autos), se afirma que respecto al uso de los equipos de protección individual en la visita realizada por el inspector se encontraban colgadas unas gafas de seguridad en la pared posterior a la máquina. En el informe realizado por el técnico del ISSGA se indica lo siguiente 'el día que se obtuvieron las fotos [19 de mayo] había colgadas en la pared unas gafas y en el momento que la policía obtuvo las suyas posteriores al accidente, había también unas gafas en el interior de una bolsa plástica (ver fotos)[...]'.En dicho informe se acompañan las fotos realizadas por la Policía Nacional el 25 de abril de 2014. El trabajador accidentado en la entrevista practicada dice que él tiene unas gafas de protección que usa para operaciones varias (por ejemplo con la radial) pero que no recuerda que allí hubiese unas además de señalar que nunca se emplearon para dicha operación. En la entrevista de 21 de julio de 2014 a Don Raúl este indica que las gafas estaban colgadas e incluso que las fotos que tomaron poco después la policía así lo atestigua, si bien reconoce que los operarios de mantenimiento no solían colocarlas para dicha operación ya que era una operación de unos pocos segundos, siendo su uso habitual en los operarios de producción cuando van a afilar sus cuchillos..... De la valoración de todos estos informes, no hay duda de que las gafas de protección estaban colocadas al lado de la máquina, pero el trabajador no las usaba. Y la falta de uso de este medio de protección puesto a su disposición, pudo evitar la lesión ocular, la más grave de las producidas, y con ello aminorar considerablemente las consecuencias del accidente, constando, además, que el trabajador disponía de formación e información preventiva adecuada, lo que se desprende de las entregas de de la documentación sobre la evaluación del puesto de trabajo, a que se alude en el hecho probado primero. En consecuencia, la causa primaria, decisiva y eficiente del accidente no consta que haya sido solamente la omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa empleadora, sino que dicho accidente estuvo motivado también por no haber hecho uso el trabajador de las gafas de protección que tenía a su disposición.

En resumen, y tal como declara la doctrina jurisprudencial, entre otras, STS de 19 de enero de 1996 , R3 1996112, el art. 123 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución de responsabilidad, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta',de modo que la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario, gravedad que en este caso no puede calificarse de forma diferente en función del distinto resultado o daño sufrido por el trabajador, sino en razón de la culpabilidad y de la omisión de las medidas de seguridad adecuadas, y atendiendo a las circunstancias que dejamos expuestas, el recargo por infracción debe establecerse en la cuantía el 30% de incremento de las prestaciones reconocidas al trabajador, por lo que en este punto procede la estimación parcial del recurso de la empresa. Sin costas. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandante AVICOLA DE GALICIA S.A.U. debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 20 de julio de 2015 dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , en el particular relativo a que la cuantía del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, derivados del accidente sufrido por el trabajador DON Vicente , deben quedar establecido en el 30% de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas a dicho trabajador, con cargo a la referida empresa recurrente. Dese a los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir el destino legal. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.