Sentencia Social Nº 3507/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1378/2006 de 14 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0023310

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 14 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3507/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Donato frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 9 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 568/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Roca Sanitario, S.A. y Mutua Fremap. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de julio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Donato , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, y la empresa ROCA SANITARIO, S.A., absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El actor, D. Donato , nacido el 29-10-1.943, con DNI nº NUM000 , se halla afiliada a la Seguridad Social, en situación de alta.

2.- La profesión habitual del actor es la de Operario Mantenimiento en la sección de bañeras acrílicas, consistiendo su trabajo en el mantenimiento de las maquinas.

3.- en fecha 18-2-2.003 el actor sufrió un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa ROCAS SANITARIO, S.A., produciéndose la rotura del manguito rotador del hombro derecho, del que fue intervenido en dos ocasiones.

4.- La empresa ROCAS SANITARIO, S.A., tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fremap, hallándose al corriente en el pago de las cuotas.

5.- El actor fue dado de alta médica el 31-12-2.004.

6.- Iniciada la vía administrativa solicitó ante la dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, esta entidad dictó resolución en fecha 28-4-2005, en la que se acordaba declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo.

7.- Contra dicha resolución el actor formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 8-7-2.005.

8.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 2.079'90 euros mensuales; hecho no discutido por las partes.

9.- El Institut Català d'avaluacions Médiques emitió dictamen el 15-3-2.005.

10.- El actor presenta las siguientes lesiones:

-Rotura del manguito rotador del hombro derecho, intervenido en dos ocasiones, quedando como secuela limitación funcional de dicho hombro cuando se levante por encima de los 90ª, manteniendo el arco de movilidad en más del 50%."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó MUTUA FREMAP, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Donato frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, FREMAP, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y la empresa Roca Sanitario, S. A., en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, se alza dicha parte demandante mediante Recurso de Suplicación en base a dos motivos y que ha sido impugnado por la demandada Mutua FREMAP.

SEGUNDO.- El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados de la Sentencia. En concreto, postula el recurrente la modificación de los hechos probados segundo y décimo, para los que postula el siguiente redactado:

"2.- La profesión habitual del actor es la de Operario de mantenimiento, especialista. Entró en la empresa en el año 1966 ingresando en el taller mecánico de la factoría, donde trabajo hasta el año 1995, pasando a la sección de industrialización de bañeras. Las funciones a realizar en el taller mecánico son las siguientes: Todo tipo de reparaciones de maquinaria y componentes. Para realizar dichas funciones son necesarios: conocimientos de las instalaciones y funcionamiento de la maquinaria. Destreza manual. Capacidad física. Las funciones a realizar en la sección de industrialización de bañeras son las siguientes: seguimiento continuo de las máquinas, modificación de máquinas, introducción de nuevos métodos y parámetros. Para realizar dichas funciones son necesarios: Destreza manual, conocimiento de los distintos modelos de maquinaria y piezas integrantes. Ocasionalmente capacidad física, conocimiento del funcionamiento de la maquinaria".

"10.-El actor presenta las siguientes lesiones: rotura del manguito de rotadores por traumatismo sobre hombro derecho, siendo intervenido en dos ocasiones y habiendo realizado rehabilitación -en todo su proceso evolutivo, infiltraciones en ocasiones y finalmente por clínica del dolor, siendo este componente, el del dolor su handicap principal durante el proceso evolutivo-. Presenta en la actualidad omalgias y pérdida de fuerza. Algias en últimos grados de todos los ángulos del hombro derecho, con limitación para actividades que obliguen a una elevación de la ESD por encima de los 90º, con empeoramiento por dolor. La electromiografía de valoración de la función motora de los músculos del hombro derecho practicada certifica la claudicación positiva, con un déficit motor en el músculo supraespinoso derecho de 62,06%, del deltoides anterior con un déficit de 77,28 y del deltoides posterior derecho con un déficit de 57,47%".

Pretensión que no puede prosperar, en cuanto a la modificación del hecho segundo en tanto en cuanto el redactado que se postula resulta intrascendente para modificar el fallo de la sentencia ya que la descripción, tanto de las funciones como de los requisitos para su realización, amen de que están implícitos en su categoría profesional, resultan ser genéricos sin precisar las tareas concretas y requerimientos ergonómicos necesarios y, por lo que se refiere a la modificación del hecho décimo, debe tenerse presente que cualquier revisión del relato histórico requiere que la prueba documental o pericial citada en su apoyo acredite un manifiesto error del Juzgador de instancia, deducido de su simple examen y que no esté en contradicción con otra de las misma naturaleza, ya que aquél forma su convicción con los diversos elementos de prueba aportados a los autos y, en los presentes autos, no se acredita error en la valoración de la prueba cuya facultad corresponde al Juzgador, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , quién ante la disparidad de diagnósticos puede optar por el que le ofrezca mayor credibilidad sin que el criterio del Magistrado "a quo" pueda ser sustituido por la valoración subjetiva de la parte, sin que, por otra parte, sea relevante a los efectos de mutar el signo del fallo de la Sentencia el que el actor se encuentre libre de la enfermedad con pronostico favorable, pues las causas de la incapacidad declarada resultan ser otras.

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , destinado al examen de las normas sustantivas aplicadas, denuncia el recurrente la infracción, por no aplicación, del artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social .

La incapacidad parcial la define el texto legal como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba (STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara la Juez de instancia, pues el profesiograma laboral propio del actor puede desarrollarlo, aun cuando se estimara una cierta penosidad en su actividad, por cuanto mantiene una limitación del hombro derecho cuando se levanta el brazo por encima de los 90º. Del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de alguna tarea de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta, en consecuencia, su alegación sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cual sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido. En consecuencia, procede la desestimación del Recurso de Suplicación en su totalidad con confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Donato contra la Sentencia, de fecha 9 de Noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona en los autos 568/05 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP y la empresa ROCA SANITARIO, S. A., en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.