Sentencia Social Nº 3508/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4863/2005 de 08 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA

En Barcelona a 8 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3508/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Millán frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 29.11.2004 dictada en el procedimiento nº 534/2001 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.10.2001 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29.11.2004 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda promovida por Millán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absuelvo a la Entidad demandada de la reclamación de que era objeto.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Que el demandante, nacido el día 2.09.1952, con documento nacional de identidad núm. NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, por consecuencia de los trabajos prestados como conserje.

2.- Que el trabajador, en situación de IT desde el 19.4.01, fue evaluado por el CRAM el día 24.4.2001 por solicitud de incapacidad de incapacidad, a instancias de la Dirección Provincial del INSS.

3.- Que el demandante padece las siguientes dolencias:

a) Ex Enol desde hace tres años con una recaída hace dos años.

b) Arteritis tratada con simpatectomía lumbar By Pass y Amputación de pierna derecha infrarotuliana complicada con infección, en 1991 (utiliza muleta para desplazarse).

c) tratamiento psiquiátrico e ingresos en el contexto de enolismo, último en 19.6.2000.

d) Transtorno de la personalidad no especificado con rasgos antisociales, pasivo-agresivos y marcadas tendencias adictivas.

4.- El actor inició sus prestaciones laborales como conserje en fecha 1.9.99 fecha de su último alta-, a pesar de las lesiones y el cuadro clínico anteriores que ya presentaba en dicha fecha.

Según informe del CRAM de fecha 24 de agosto de 2004, el actor fue intervenido quirúrgicamente de amputación infrarotuliana de la pierna derecha que se realizó el 27.12.1991.

5.- Que mediante resolución de fecha 17.5.2001 se denegó al actor la pensión de incapacidad permanente por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar dicha pensión, debiendo acreditar una carencia genérica de 2.585 días cotizados y reunir únicamente 2.264 días, incluidos 311 de pagas extraordinarias. Interpuesta por el actor reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 14.6.01.

6.- La Comisión de Evaluación d e Incapacidades en sesión de 10 de mayo de 2001, declaró al actor no afecto de invalidez permanente en grado alguno. El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución d e 12.6.01, confirmando su anterior resolución de fecha 10.5.2001.

4.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 378,39 euros, con una fecha de efectos de 24.4.2001.

Según certificado emitido por el Director Provincial del INSS de fecha 8 de julio de 2004, el actor Millán "en la fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente, 2.4.2001, no reunía el período mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión, ya que no acreditaba el período de carencia genérica exigido, pues precisaba de 2.585 días cotizados y sólo reunía 2.264 días, incluidos 311 días de pagas extras.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada del trabajador demandante, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Tarragona, que desestimó su pretensión consistente en que se le reconociera afecto de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o subsidiariamente total para su profesión habitual de conserje derivadas de enfermedades comunes, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, le denegó el derecho a la invalidez permanente "por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión d e incapacidad permanente: No reunir la carencia genérica exigida. Precisa 2585 días cotizados, sólo reune 2.264 días (incluidos 311 días de pagas extras).

El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por el INSS demandado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado con amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la L.P.L ., se solicita por el recurrente la modificación de los hechos probados primero, tercero, cuarto, sexto y séptimo de la relación fáctica de la sentencia recurrida en los que se recogen respectivamente " profesión habitual dolencias, inicio de sus prestaciones laborales como conserje o informes del CRAM y declaración de la Comisión de Evaluación de incapacidades y base regulador y período de cotizaciones, para que queden redactados de la siguiente forma:

a) Hecho primero "Que el demandante, nacido, el día 2.9.1952, con documento nacional de identidad núm. NUM000 , se encuentra afiliado/a a la Seguridad Social en el Régimen General, por consecuencia de los trabajos prestados como conserje de mantenimiento". Fundamenta su pretensión novatoria, en el escrito de demanda, y en los documentos núm. 18 y 19 (folios 83 y 84 contrato de trabajo de fecha 1.4.2001, folio 85 escrito de fecha 18.4.2001 del Director Comercial de Subirats Berenguer Inmobiliaria). El motivo no puede acogerse puesto que de la documental citada no se deduce que sus tareas sean las de limpieza y mantenimiento sino las que se describian en el motivo de coordinar todas las faenas de limpieza y mantenimiento.

b) Del hecho probado tercero a fin de que se adicione una nueva letra c) y la c) pase a ser la d) y la d) pase a ser la e) y que en esta nueva letra c) se diga lo siguiente: "Arteriosclerosis de la extremidad inferior derecha, que es causa de, 1.- Ausencia anatómica de la pierna, por amputación infrarrotuliana de la extremidad correspondiente como consecuencia de la obliteración de las arterias de la extremidad. Ello le obliga al uso de prótesis con la correspondiente dificultad para la marcha, que se realiza con ayuda de un bastón. 2.- Síndrome de insuficiencia arterial crónica del muñón, que se manifiesta por signos de claudicación intermitente del muñón, es decir, dolor con la deambulación, que le obligue a detenerse cada cierto trecho; asimismo, por frecuentes ulceraciones, por frialdad por edema intermitente del mismo, lo que impide la aplicación de la prótesis". Basa su pretensión en la documental aportada (folio 39 a 82 y en especial el documento núm. 6 recogido al folio 62). El motivo declinar por cuanto el citado ordinal es obtenido por el Magistrado de instancia de la valoración conjunta de la prueba y la documental que se cita de la misma, y en especial la obrante al folio 62 documento 6 - informe clínico del ICS Hospital de Tarragona Joan XXIII amén de ser de fecha de entrada de 15.12.91 y de salida 7.2.92, es decir muy anterior a las periciales que se citan en el motivo en nada evidencia error alguno en la valoración d e la prueba por parte del Magistrado de instancia.

c) Se postula la revisión del hecho probado cuarto que en su redactado inicial presenta el siguiente texto: "4.- El actor inició sus prestaciones laborales como conserje en fecha 1.9.99 fecha de su último alta-, a pesar de las lesiones y el cuadro clínico anteriores que ya presentaba en dicha fecha.

Según informe del CRAM de fecha 24 de agosto de 2004, el actor fue intervenido quirúrgicamente de amputación infrarotuliana de la pierna derecha que se realizó el 27.12.1991"; a fin de que con fundamento en el folio 107 (parte de asistencia sanitaria). El motivo no puede acogerse toda vez que en la demanda no se cuestiona contingencia alguna ni se solicita en ningún momento que se determine la contingencia de las lesiones como derivadas de accidente de trabajo, aparte de que en el citado documento no se especifica ni la hora ni la fecha, ni qué tareas estaba realizando.

d) Se interesa la revisón de hecho declarado probado sexto que según el recurrente debería decir: "La Comisión de evaluación de incapacidades en sesión de 10 de mayo de 2001, declaró al actor afecto de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual. El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 12.06.2001, confirmando su anterior resolución de fecha 10.5.2001". El motivo es cierto y así se modifica el citado ordinal, sin que ello tenga relevancia en la solución de la contienda, y;

e) Finalmente se solicita en relación al hecho declarado probado séptimo, a fin de que su párrafo segundo se revise en el siguiente sentido: "No se exige período de cotización alguno puesto que ha quedado acreditado que el actor padeció accidente de trabajo el día 19.4.2001". El motivo no puede acogerse por tratarse de una cuestión jurídica que no tiene encaje en la relación fáctica de la sentencia.

TERCERO.- En el campo de la censura jurídica se critica la sentencia de instancia al entender en síntesis que es de aplicación el art. 138.1 de la L.G.S.S ., por haber quedado probado la existencia de accidente de trabajo, por lo que teniendo en cuenta el cuadro de sesiones que padece el actor debería ser declarado en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual.

El motivo ha de seguir igual suerte adversa.

Como bien reza la sentencia de instancia nada se dice en la demanda ni sobre la existencia de un accidente de trabajo del actor, sino que por el contrario en el hecho primero del citado escrito se indica que el trabajador, el día 4.5.2001 pasó a situación de I. Temporal derivada de enfermedad común, no cuestionándose contingencia alguna de las lesiones del actor ni en ningún momento de la causa se solicita que se determine la contingencia de sus lesiones como derivadas de accidente de trabajo, por lo que tratándose de una cuestión nueva no puede ser analizada en sede de recurso, amén de que del doc. 22 apartado por la parte no se especifica de forma que no se induzca a error la existencia de u n accidente de trabajo del que deriven las lesiones que padece el actor y en consecuencia constando que en la fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente 2.4.2001 no reunía el período mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión, ya que no acreditaba ni período de carencia genérica exigido, pues precisaba de 2.585 días cotizados y sólo reunía 2.264 días, incluidos 311 días de pagas extras.

Por otra parte del examen de las dolencias que padece el actor no puede ser calificada de invalidez permanente absoluta ya que no le impidieron realizar el desarrollo de trabajo, para el que fue contratado en fecha 1.9.1999, si no se aprecia agravación de las mismas desde dicha fecha, ni así mismo pueden ser consideradas de irrelevantes para su profesión habitual de conserje, ya que en la fecha de contratación para el desarrollo de dicha actividad ya las padecía y no se ha probado agravación significativa de las mismas; de ahí que no se infringe en la instancia ningún precepto de los citados en el recurso, procediendo su desestimación y en consecuencia confirmarse la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Millán frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 29.11.2004 dictada en el procedimiento nº 534/2001, seguido a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.