Sentencia Social Nº 3509/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2039/2006 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

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M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3509-06

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En Granada, a trece de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2039-06, interpuesto por Don Franco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE JAÉN, en fecha 17 de marzo de 2006, en autos núm. 645-05. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Franco , sobre desempleo, contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2006 , por la que se desestimó la demanda interpuesta por el actor.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°.- El demandante, D. Franco , con DNI n° NUM000 nacido el 26 de marzo de 1948, con DNI n° NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 y encuadrado en el Régimen General de la misma, presentó con fecha 8 de mayo de 2003 solicitud de subsidio por desempleo para mayores de 52 años, siéndole reconocido con efectos del día 9 de mayo de 2003, con una duración de 3.558 días (hasta la fecha de jubilación).

2°.- Revisados por la Dirección Provincial del Servicio Público de empleo Estatal, los antecedentes obrantes en relación con el subsidio por desempleo reconocido al actor, y mediante comunicación de fecha 26 de septiembre de 2005, notificada al actor con fecha 4 de octubre de 2005, se procede por la citada Dirección, como medida provisional, a emitir propuesta de revocación del derecho de subsidio por desempleo, por resultar indebidamente reconocido y a la mecanización de la baja cautelar del mismo, por considerar quedar demostrado que en el momento del nacimiento del derecho de subsidio por desempleo el actor mantenía la condición de trabajador fijo discontinuo, y el cobro indebido generado en cuantía de 6.943,68 euros correspondiente al período 9 de mayo de 2003 al 30 de junio de 2005, concediéndosele 10 días para efectuar las correspondientes alegaciones, que tienen entrada en la Dirección Provincial del INEM el 6 de octubre de 2005, dictándose resolución por ésta de fecha 7 de noviembre de 2005, por la que, desestimándose las alegaciones presentadas, se acuerda revocar totalmente el derecho a las prestaciones por desempleo por resultar indebidamente percibidas y se declara la percepción indebida de las mismas en la cantidad de 6.943,68 euros, correspondientes a los períodos del 9/05/2003 al 30/06/2005.

4°.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

5°.- El actor vino prestando sus servicios para la empresa Daniel Espuny S.A., como trabajador fijo discontinuo, hasta extinción laboral con fecha 25 de marzo de 2002 por no .incorporación del trabajador al puesto de trabajo al inicio de la campaña.

Por Sentencia de fecha 31 de octubre de 2002 , recaída en Autos sobre despido n° 493/02, seguidos ante el Juzgado de lo Social n° 1 de los de Jaén, se desestima la demanda por despido interpuesta por el actor frente a la empresa, declarándose en el fallo de la misma que "el cese del actor lo fue a causa de baja voluntaria" .

6º.- Ha quedado acreditado que el trabajador viene realizando desde el año 2000 trabajos periódicos de carácter discontinuo tanto para la empresa GRUPO REMOLACHERO DE LA PROVINCIA DE JAÉN como para la ASOCIACIÓN PROVINCIAL REMOLACHERA DE ALBACETE en la recepción y análisis de remolacha, dentro de la común actividad cíclica e intermitente de ambas durante las campañas de remolacha y hasta la terminación de la recepción de la misma en AZUCARERAS REUNIDAS DE JAÉN.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Franco , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral, se solicita la modificación del hecho probado segundo , en el sentido de que se sustituyera la expresión "en el momento del hecho causante mantenía la consideración de fijo discontinuo", por otra que dijera "que había perdido dicha condición", a lo que no puede accederse, por cuanto la Magistrado de Instancia llega a la conclusión valorativa, tras haber tenido en consideración la prueba practicada en el juicio oral, en donde consta la vida laboral del recurrente, y de ella se advera que desde el 30-06-03 al 03-08-03 prestó servicios para el Grupo remolachero de Jaén; desde el l2-11-03 al 06-12-03 para la Asociación Remolachera de Albacere; desde el 28-06-04 al 04- 08-04 para el Grupo Remolachero de Jaén; desde el 25-10-04 al 25-11-05 para la Asociación Remolachera de Albacete; desde el 04-07-05 al 31-07-05 para el Grupo Remolachero de Jaén y desde el 24-10-05 al 07-12-05 para la Asociación Remolachera de Albacete. En consecuencia de la denegación de solicitud revisora, procede desestimar la censura jurídica que se efectúa en el segundo de los motivos de suplicación, por supuesta violación del art. 216 dela Ley General de la Seguridad Social , y que la tesis sustentada por la Magistrado de Instancia de considerar que la actividad realizada por el actor, con posterioridad a la fecha de concesión del subsidio es acertada y correcta, por lo que se da por reproducida la argumentación contenida en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, procede, en cuanto al fondo, confirmar expresada resolución, sin que tampoco proceda la última pretensión recogida en el recuso, sobre aplicación de la llamada prescripción corta de tres meses, no sólo por cuanto la misma es una cuestión nueva no debatida en la instancia, sino por cuanto el art. 45-3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 55/1999 de 29 de diciembre , determina que el plazo prescriptivo para la devolución de cantidades indebidamente percibidas, exista o no buena fe del asegurado o incuria por parte de la Administración, será siempre 4 años.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Franco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE JAÉN, en fecha 17 de marzo de 2006 , en autos nº 645-06, seguidos a su instancia, sobre desempleo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.