Sentencia Social Nº 3509/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 755/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 755/2009

Recurso contra Sentencia núm. 755/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª Remedios Roqueta Buj

En Valencia, a veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3509/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 755/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 243/2008, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Ceferino , asistido del Letrado D. Fidel García Vicente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Remedios Roqueta Buj

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de octubre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ceferino frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre JUBILACION-BASE REGULADORA, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Ceferino , con DNI NUM000, nacido el 02-08-46, solicitó pensión de Jubilación Parcial , siendo reconocida la misma, mediante Resolución de fecha 16-11-07, con arreglo al 81,60% de la base reguladora de 1.296,28 euros/mes por 14 pagas anuales y con efectos del día 01-11-07; teniendo en cuenta las bases de cotización del período de 01-11-92 al 30-10-07.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna Reclamación en Vía Previa, que fue desestimada mediante Resolución de fecha 06- 02-08, confirmando la base reguladora anterior , indicando que no se reconocían las diferencias reclamadas por la brusca subida de las cotizaciones a partir de Enero/2004 a Octubre/2007 y no constando que el aumento de bases se hubiera producido a consecuencia del aumento salarial previsto en las disposiciones legales o convenios colectivos aplicables.- SEGUNDO .- El demandante prestó servicios para la empresa Eurocolor Acabados Metálicos S.A., desde el 17-07-1995 y desde Enero de 2004, la mercantil comenzó a cotizarle en un importe superior al 46% del que había venido cotizando hasta el año anterior , a pesar de mantener la misma categoría profesional de Técnico. Dicho incremento, coincidente con las subidas salariales que constan en las nóminas aportadas , no solo se mantuvo en los años posteriores, sino que fue aumentando en los porcentajes anuales que a continuación se indican, estando siempre muy por encima de los correspondientes al Convenio Colectivo de aplicación a la actividad, sin que haya podido constatarse las causas reales a las que pudieran corresponder dichas subidas que figuran asignadas a los conceptos de retribución voluntaria.- Bases de cotización año 2.003 ............ 1.365 ,00 euros/mes.- Bases de cotización año 2.004 ............ 1.999,91 euros/mes.- Bases de cotización año 2.005 ............ 2.251,40 euros/mes.- Bases de cotización año 2.006 ............ 2.592,50 euros/mes.- Bases de cotización año 2.007 ............ 2.661,50 euros/mes.- CUARTO.- El actor y la empresa Eurocolor Acabados Metálicos S.A., con fecha 01-11-07, suscribieron contrato de trabajo de duración determinada, con una jornada de 264 horas al año y una retribución mensual de 342,32 euros/brutos.- QUINTO.- Si resultaran válidas las bases de cotización por las que han cotizado la empresa y beneficiario , la base reguladora sería de 1.512,10 euros/mes.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el demandante en la que se pretendía que la base reguladora de la pensión de jubilación que tiene reconocida en vía administrativa se calculase en función de las bases de cotización realmente ingresadas durante el período que se tuvo en cuenta para el cálculo de aquella, bases que fueron minoradas por la Entidad Gestora al considerar que se había producido un incremento excesivo de las mismas, por encima de las previsiones legales.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpone el presente recurso de suplicación, mediante el que el recurrente, en el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante, LPL), solicita la modificación del hecho declarado probado segundo para que se haga constar en el mismo que las subidas salariales "estuvieron motivadas por el acuerdo alcanzado por don Ceferino con la empresa, tras recibir una oferta de otra empresa de la competencia", amparando dicha modificación en el documento número 2 del ramo de la prueba de la parte actora (folio 31) -el certificado de la empresa emitido el 18 de diciembre de 2007 en el que se justifica el incremento salarial en la decisión de igualar la oferta que había recibido el trabajador para trabajar en otra empresa-. Pretensión que no puede prosperar pues nos encontramos claramente en presencia de un vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte que es lo que se pretende en el presente caso el recurrente.

TERCERO.- Como segundo motivo -sobre examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida- y con adecuado amparo procesal , se denuncia infracción del art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) y de la doctrina jurisprudencial referida a la ampliación del límite de dos años fijado en el apartado 2 de este artículo. En esencia, se argumenta que no estando acreditado el fraude , no puede sancionarse conducta fraudulenta alguna, mediante la ampliación hasta cuatro años del período establecido en el art. 162.2 de la LGSS .

De conformidad con el art. 162 de la LGSS, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, "no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años , que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector" (apartado 2). Se exceptúan de esta regla "los incrementos salariales "que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional", salvo que "dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas", o "que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos" (apartado 3 ). No obstante lo anterior , "en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación" (apartado 4).

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en las S.S.T.S. de 27 de octubre de 1998 (RJ/9046), 30 de enero de 2001 (RJ/2135) y 23 de noviembre de 2006 (RJ/9113), «la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización , que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social, no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque (...) no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las base de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma». Añaden dichas Sentencias que «la misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del Derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación , los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión Superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales». Más, como subraya la ST.S. de 27 de octubre de 1998 (RJ/9048 ), si no juega de forma automática el límite del art. 162.2 de la LGSS, "hay que acreditar los datos que permitan establecer la existencia de fraude y delimitar el propio alcance de éste".

Así , partiendo del principio de que el fraude no se presume, habrá de acudirse a la doctrina general concerniente a quien debe soportar la carga de la prueba, a tenor de las normas sobre dicho aspecto previstas en el art. 1214 del Código Civil, pudiendo afirmarse que es a la Entidad Gestora a quien corresponde la carga de la prueba del carácter fraudulento o abusivo de los incrementos salariales producidos en un período Superior a los dos años , pudiéndose admitir también la prueba de presunciones prevista en el art. 1253 del Código Civil, siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano sobre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, prueba que no es necesaria por lo que respecta a los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 4 del art. 162 de la LGSS, toda vez que, en este caso , el legislador establece una presunción a favor del carácter fraudulento de los incrementos en las bases de cotización del solicitante de una pensión de jubilación ocurridos dentro del período temporal señalado, y siempre que aquéllos no respondan a factores objetivos ni sean los debidos [por todas, las SST.S.J. de Galicia de 23 de febrero de 2001 (JUR/118565), de Cataluña de 11 de octubre de 2001 (AS/4674), del Principado de Asturias de 11 de octubre de 2002 (JUR/10734, 2003) y de la comunidad Valenciana de 6 de mayo de 2008 (JUR/276273 )].

Pues bien, en el presente caso, partiendo de los hechos que la Sentencia declara probados, nos encontramos con que el demandante prestó servicios para la empresa desde el 17-07-1995 y desde enero de 2004 , la mercantil comenzó a cotizarle en un importe Superior al 46% del que había venido cotizando hasta el año anterior, a pesar de mantener la misma categoría profesional de Técnico. Dicho incremento no solo se mantuvo en los años posteriores, sino que fue aumentado en los porcentajes anuales que a continuación se indican, estando siempre muy por encima de los correspondientes al Convenio Colectivo de aplicación a la actividad, sin que haya podido constatarse las causas reales a las que pudieran corresponder dichas subidas que figuran asignadas a los conceptos de retribución voluntaria: Bases de cotización año 2003: 1.365,00 ?/mes; 2.004: 1.999,91 ?/mes; 2.005: 2.251,40 ?/mes; 2.006: 2.592 ,50 ?/mes; 2.007: 2.661,50 ?/mes.

A la vista de lo expuesto, y en estricta aplicación de lo dispuesto en el art. 162 de la LGSS, no pueden computarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación los incrementos salariales producidos en los dos últimos años, por no haberse acreditado por el actor la existencia de alguna circunstancia objetiva que pudiera dar cobertura a tales aumentos. En cambio, al no haberse demostrado por la Entidad Gestora el carácter fraudulento, ni siquiera vía indiciaria, de las subidas salariales producidas fuera del marco temporal de esos dos años, dichos incrementos se deben computar para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor.

Por cuanto antecede ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Ceferino contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 6 de Alicante en los autos sobre jubilación seguida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social revocamos parcialmente el fallo impugnado, reconociendo la validez de las bases de cotización anteriores a noviembre de 2005 a los efectos de calcular la base reguladora de la pensión de jubilación.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.