Sentencia Social Nº 351/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2007 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00351/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 00309/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Mónica

Recurrido/s: LIMPIEZAS INITIAL, SA, INSS, TGSS, IB-SALUT

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: UNO de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00152/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a dieciocho de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 351/07

En el Recurso de Suplicación núm. 309/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. Fernando J. del Río Ruiz, en nombre y representación de Dª. Mónica , contra la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 152/06, seguidos a instancia de la citada recurrente, frente a las Entidades Gestoras, INSS, TGSS e I-SALUT, todas ellas representadas por sus respectivos Sres. Letrados y frente a la mercantil Limpiezas Initial, S.A., sin representación procesal, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. La parte demandante, nacida el 12.5.1951, está encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social y ha prestado servicios como limpiadora. El 19.9.2003 inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2. El 15.11.2005, el EVI emitió dictamen propuesta en materia de incapacidad permanente en el que determinaba el siguiente cuadro clínico: "Obesidad mórbida (IMC 52) pendiente de cirugía bariátrica. Insuficiencia respiratoria con poligroblia y cohb elevada (tabaquismo activo de gran intensidad) de probable relación con obesidad". Como limitaciones se establecían las siguientes: "no se pueden valorar limitaciones permanente por no estar agotadas las posibilidades terapéuticas y/o rhb". Proponía la no calificación de la trabajadora como incapaz permanente en ningún grado. El INSS, mediante resolución de fecha 16.11.2005, asumiendo totalmente el dictamen emitido, acordó no calificar a la trabajadora como incapacitada permanente.

3. La parte actora formuló reclamación previa en fecha 19.12.2005, que fue desestimada por resolución del INSS de 7.2.2006.

4. La actora padece el cuadro clínico siguiente: obesidad grado IV (obesidad mórbida). Nódulo tiroideo eutirodeo. Dislipemia mixta. Diabetes mellitas tipo II. Asma. Poligrobulia secundaria a insuficiencia respiratoria crónica. Esteatosis hepática asintomática. Hernia umbilical. Insuficiencia venosa en extremidades inferiores. Trastorno adaptativo (ansioso-depresivo). Está pendiente de cirugía bariátrica (tratamiento quirúrgico de la obesidad).

5. Como consecuencia de su estado la actora presenta limitaciones para la bipedestación y deambulación mantenida, el manejo manual de cargas y los esfuerzos físicos de moderados a intensivos. Requiere ayuda en el aseo de la mitad inferior de su cuerpo.

6. La base reguladora de la incapacidad permanente asciende a 471,63 €.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Mónica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa "Limpiezas Initial, S.A.", debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión de vitalicia mensual del Régimen General de la Seguridad Social equivalente al 55% de una base reguladora de 471,63 €, con efecto desde 16.11.2005 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; en su virtud, debo condenar y condeno al Instituto demandado a que abone dicha pensión en la forma y cuantía señaladas.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Fernando J. del Río Ruiz, en nombre y representación de Dª. Mónica , que posteriormente formalizó; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiocho de junio de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso articula un primer motivo por la vía del art. 191 b) LPL postulando que se adicione al hecho probado cuarto que la demandante padece, además de cuanto se declara allí probado, apnea y hernia inguinal y que está en estudio una insuficiencia cardiaca.

La adición se solicita con base en la declaración de la testigo-perito Dª Clara emitida en el acto del juicio.

El motivo fracasa. En la declaración no se menciona la fuente en la que se basa y eso impide, entre otras cosas, establecer si el forense quiso referirse a la hernia inguinal cuando dijo hernia umbilical, además, en el informe clínico laboral que emitió la propia Sra. Clara (folio 118) nada se dice sobre hernias, tampoco en el informe que emitió en fecha no determinada y obra al folio 114. Sí aparece en tales informes la apnea, pero tal adición carece de trascendencia al no adicionarse a los hechos probados otras limitaciones, además de las recogidas en el hecho probado quinto, que pudieran derivarse de tal dolencia. Lo mismo cabe decir de la insuficiencia cardiaca en estudio.

SEGUNDO.- Por la vía del art.191 c) LPL se denuncia infracción del art.137 LGSS y se sostiene que la situación patológica de la demandante es tributaria de incapacidad permanente absoluta y a tal fin se hace un repaso comentado de algunas de las pruebas médicas obrantes en autos.

El motivo no puede prosperar porque la cuestión no puede resolverse a la vista de los dictámenes médicos obrantes en autos, sino de los hechos declarados probados y modificaciones que hayan podido introducirse por la vía del art. 191 b) LPL , a tal fin sí procede examinar las pruebas periciales y documentales que puedan evidenciar el error del juzgador. Pero, el motivo que se articula por la vía del art.191 c) LPL debe resolverse partiendo del relato de hechos probados y no de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Como hemos venido repitiendo con insistencia en los pleitos sobre incapacidad, el juzgador de instancia puede apreciar con mayores garantías de acierto el auténtico estado de salud en que se halla el solicitante y la eventual repercusión invalidante de sus dolencias merced a un contacto directo y personal con el material probatorio que el tribunal ad quem, por el contrario, no tiene, por lo que las dudas acerca de la verdadera entidad de ese estado y la relevancia funcional de sus secuelas que puedan suscitarse en fase de recurso deben solventarse a favor de mantener la decisión recurrida. Sólo cuando esta decisión aparece desacertada con claridad por desatender elementos de juicio de peso incontestable la impugnación puede alcanzar éxito.

En el presente caso, a la vista de las limitaciones que se describen en el hecho probado quinto, no puede concluirse que la demandante esté incapacitada para desarrollar profesiones que no impliquen bipedestación o deambulación mantenidas, manejo de cargas y esfuerzos físicos de moderados a intensos, por lo que no procede la declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y al haberlo declarado así el juez de instancia no ha incurrido en la infracción denunciada, por lo que el motivo fracasa y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Mónica contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Palma de Mallorca, de fecha diecisiete de julio de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por la citada recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Limpiezas Initial, S.A., y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0309-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.