Sentencia Social Nº 351/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2190/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002190/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00351/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040105 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2190/2010

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: LAYJOMA ESTRUCTURAS SA

Recurrido/s: Edmundo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA nº: 1378/2009

M.R.

Sentencia número: 351/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a 14 de Junio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2190/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ALVARO SUAREZ SANCHEZ DE LEON, en nombre y representación de LAYJOMA ESTRUCTURAS SA, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2010, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1378/2009, seguidos a instancia del recurrente frente a Edmundo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.- El trabajador D. Edmundo , de acuerdo con el expediente administrativo unido a las actuaciones -que al igual que los otros expedientes prestacionales y actuaciones se han aportado a las actuaciones y se tienen por reproducidos) con categoría de of. 1ª encofrador, y al servicio de la empresa demandante desde enero del mismo año (parte de accidente de trabajo), bajo contrato temporal de obra (certificado patronal de salario unido al parte de accidente), empresa dedicada a la actividad de construcción, sufrió un accidente de trabajo el día 18.7.06, en las siguientes circunstancias:

a) su mano izquierda quedó atrapada entre la cremallera y el bastidor de una pata de la mesa de desencofrado sufriendo amputación del dedo pulgar de dicha mano y varias fracturas en la misma siéndole reimplantado el dedo en posterior intervención quirúrgica, hacia las 13,30 horas del día 18.7.2006 cuando con otros tres compañeros desencofraban una mesa HUSSOR para lo que cada trabajador se sitúa frente a cada una de las patas de la mesa, retiran el seguro de su correspondiente pata, sujetando al tiempo el volante que actúa sobre la cremallera de forma coordinada se procede a descender la mesa dando recorrido simultáneo a los cuatro volantes, según procedimiento específico de seguridad incluido en plan de seguridad y salud en anexo a trabajos de estructura en el que se indica que cada trabajador debe situarse frente al volante,

b) el trabajador accidentado se situó incorrectamente y de forma descuidada colocó su mano izquierda en lugar inadecuado por lo que al descender la mesa la mano quedó atrapada entre los dientes de cremallera y el bastidor suplemento de altura a través del que pasa el mástil de la pata cuando la estructura desciende, al oír el grito del trabajador otro de ellos acudió en su ayuda y levantó la mesa con el volante y finalmente liberaron la mano,

c) lo que se comprobó por visita de la Inspección el 26 octubre siguiente donde se desarrollaban las obras del nuevo hospital de Majadahonda ante los técnicos de seguridad de la obra y se apreció falta de medidas de seguridad en acta de infracción por falta de cualificación del trabajador accidentado ni se le había facilitado formación preventiva teórica y práctica específica respecto a las medidas preventivas a adoptar para evitar dichos riesgos y se inició el expediente de falta de medidas de seguridad proponiendo recargo del 30% (informe de la inspección de 8.1.2007, parte accidente trabajo y actas de la inspección de trabajo, por reproducidas, f/ 31 y 38),

d) el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal y posteriormente le fue declarada incapacidad permanente total (pág. 22-25 expediente).

Segundo.- Durante la tramitación del correspondiente expediente, unido a las actuaciones y que se da por reproducido, el Equipo de Valoración de Incapacidades dictaminó en el sentido de apreciar la responsabilidad empresarial y la procedencia del recargo en el accidente de referencia (dictamen propuesta de 13.3.2009). En Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1.4.09 unida al expediente se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de referencia, y la procedencia de que las prestaciones derivadas del mismo se incrementen en el 301.

Tercero.- Se ha agotado la vía administrativa mediante reclamación administrativa de 19.5.2009 desestimada por resolución expresa unida al expediente..

Cuarto.- En la demanda se interesa la revocación de las resoluciones administrativas y la anulación del recargo impuesto, aduciendo -tras suprimir las alegaciones relativas a la caducidad del expediente y falta de dictamen de valoración- falta de fundamentación suficiente del acta y disconformidad con los hechos constatados en las actas de inspección y de comprobación necesaria.

Quinto.- El INSS solicitó el mantenimiento de la resolución y el trabajador demandado no compareció hasta después de celebrado el procedimiento, recogiéndosele en secretaría su manifestación, alegando que llegó después de la hora señalada (a las 9,10, según afirma, cuando el señalamiento era a las 9,00) y que estaba en otro punto del edificio y no oyó cuando fue llamado.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5 de mayo de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimó la demanda rectora de las presentes actuaciones, tendente a dejar sin efecto la resolución del INSS de 1-04-2009 que declaró la existencia de responsabilidad patronal por falta de adopción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 18-07-2006, incrementando en el 30% las prestaciones de Seguridad Social, interpone la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación articulado en tres motivos, todos ellos formulados con adecuado encaje procesal.

SEGUNDO.- Así, interesa en el primero de los indicados la revisión fáctica de la sentencia, postulando la introducción, en el relato de probados, de un nuevo hecho, a fin de que se recoja la falta de firmeza del acta de infracción por estar impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pero tal aspiración no puede ser acogida en atención al carácter irrelevante que presenta con efectos modificadores del fallo, toda vez que, como se tiene declarado reiteradamente por esta Sala, existe una total desvinculación entre el procedimiento relativo a la sanción administrativa respecto de la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, de la competencia de los Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, del ahora seguido para la imposición de los recargos por ausencias de medidas de seguridad imputables al empresario, atribuido a la competencia exclusiva de la jurisdicción social, aunque tengan en común el mismo el hecho enjuiciado; siendo el único elemento vinculante para la jurisdicción social, los hechos declarados probados firmes dimanantes de una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 42.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, de cuya dicción en ningún caso debe colegirse que el proceso laboral deba quedar suspendido a la espera de que la resolución del orden contencioso administrativo sea firme. Lo que queda evidenciado a nivel normativo al permitirse en el artículo art. 27 del R.D. 928/1998 la iniciación del procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, sin que se haya producido acta de infracción ni resolución imponiendo la sanción.

Siendo además de reseñar que la propuesta revisora que ahora se analiza no se ve acompañada, en el desarrollo argumental del recurso, por una dialéctica acorde con tal pretensión, haciendo también por tal motivo irrelevante la alegación.

TERCERO.- Igual consideración desestimatoria se ha de alcanzar en lo tocante al segundo de los motivos postulados, en el que se solicita nuevamente la adición de un hecho probado novedoso, en el que, al sustento documental obrante en autos al "Bloque Documental nº 1" del ramo de prueba de parte actora, se recoja el siguiente tenor

"El trabajador accidentado había sido formado por parte de la empresa en equipos de trabajo, en prevención de riesgos generales de la construcción y había recibido los equipos de protección individual correspondientes"

Y ello sobre la base de su intrascendencia para conformar con éxito una pretensión de infracción normativa, al no resultar en la propuesta acreditada una formación especifica del trabajador en relación con las concretas funciones en las que se desarrollo el accidente laboral, siento esto, como después se verá, el elemento nuclear del debate.

CUARTO.- A la censura jurídica de la sentencia dedica la parte recurrentes el tercero de los motivos del recurso, en el que se denuncia como infringido el artículo 123 de la LGSS y jurisprudencia que se cita, en la consideración, en síntesis, de que el recargo impuesto no se corresponde con tipo de injusto alguno, al no existir relación de causalidad entre el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, con la falta de medida de seguridad, máxime si, como sustenta la parte recurrente, el recargo no puede fundamentarse en la vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas; alegación que apoya principalmente en la afirmación recogida en el acta de infracción nº 6109/06 en donde se recoge textualmente "La titular del presente Acta manifiesta que el trabajador conocía el funcionamiento de este equipo cuando el 3 de julio se incorporó al mismo". Siendo además, concluye esta parte procesal, que el trabajador está obligado a utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario y a utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes.

Se ha de comenzar señalando, por lo que respecta a la concurrencia del necesario nexo causal entre la infracción de las normas de seguridad y el suceso ocurrido, que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 de la LGSS no reside en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, ha contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Por tanto, sólo cuando el resultado hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, falta el imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de responsabilidad empresarial tipificada en el artículo 123.1 LGSS . Es por ello que el comportamiento imprudente del trabajador lesionado sólo podrá exonerar del recargo cuando concurra una conducta temeraria del trabajador, es decir, cuando se produzca en el asalariado una actuación en la que se asume riesgos manifiestos innecesarios y especialmente graves ajenos a la conducta usual de las gentes (STS 10 de mayo de 1988 ). Si tal ruptura no se produce, la conducta imprudente del trabajador únicamente tendrá virtualidad para modular el porcentaje de recargo.

Y no cabe duda que en el asunto enjuiciado es dado apreciar la existencia de un evidente nexo causal entre la infracción empresarial y el resultado lesivo, nexo que no se ve interrumpido por negligencia temeraria alguna del trabajador. En efecto, como se aprecia de la resultancia fáctica de la sentencia, la causa directa del daño producido no es otra que la falta de formación del trabajador para las concretas labores de encofrador desempeñadas en el momento de producirse el accidente, con escaso bagaje profesional, no obstante su calificación profesional como Oficial 1º Encofrador, pues no en vano entró a prestar servicios para la empresa demandante siete meses antes de producirse el accidente; sin que por otro lado conste en las actuaciones, como con acierto recoge el Magistrado de instancia, cual fuera la experiencia real del trabajador. Consideración que no ha conseguido ser desvirtuada por la parte recurrente, a quien incumbe demostrar que su conducta laboral ha sido correcta con ocasión del siniestro acaecido y que ha cumplido, por lo tanto, con la normativa preventiva de aplicación a los efectos exoneradores de responsabilidad que la recurrente interesa. Y desde luego no pude atribuirse tal eficacia acreditatoria a la afirmación acogida en el acta de infracción nº 6109/06 de 19 de diciembre de 2006, por no flejar el sentido pretendido por la parte demandante, cuando se afirma que "La titular de la presente acta, manifiesta que el trabajador conocía el funcionamiento de este equipo cuando el 3 de julio se le incorporó al mismo, aportando para apoyar esto, testimonios escritos (...) en los que se afirma que el trabajador accidentado les había comentado que ya había manejado estas mesas de encofrado y conocía su funcionamiento", pues, contrariamente a la mantenido por la recurrente, no constituye una aseveración del inspector de trabajo en tal sentido, sino la mera plasmación de las manifestaciones de la empresa demandante (la titular de la presente acta), como se refleja en la frase "aportando para apoyar esto", en referencia a los testimonios del capataz, ayudante y jefe de equipo de la empresa inspeccionada. Consideraciones acordes, por otro lado, con el propio contexto dialéctico en el que se enmarca la frase analizada, tanto previo, cuando se dice "la empresa no justifica de forma alguna haber informado al trabajador sobre los riesgos inherentes a este equipo de trabajo y tampoco acredita haberle facilitado formación específica teórica y práctica en materia de prevención de riesgos, respecto a las medidas cautelares a adoptar para evitar dichos riesgos", como posterior, cuando se plasma que "No obstante el hecho de que un trabajador afirme que sabe realizar una tarea determinada y, en base a ello, se le asigne a la misma, no es la forma más eficaz de garantizar la cualificación del trabajador y en forma alguna significa que no sea necesario informarle, por escrito y dé manera clara y fácilmente comprensible, de los riesgos del puesto dé trabajo, de su gravedad y de las medidas de protección y prevención a adoptar. Igualmente se le debería haber facilitado formación en materia preventiva y adecuada para ejecutar de forma segura los trabajos encomendados". No obstante lo dicho y aun admitiéndose a los meros efectos dialécticos que es la propia inspección de trabajo la que realiza las manifestaciones sobre el conocimiento del empleado respecto del funcionamiento del equipo, las mismas no constituirían sino un juicio valorativo no vinculante para esta Sala; a lo que se ha de añadir que la hipotética experiencia previa declarada por el operario no libera a la empresa de su obligación de procurar una formación específica del trabajador, ni del deber de asegurarse la debida cualificación del empleado que contrata.

Por todo cuanto acontece y conforme resulta del acontecer histórico de la sentencia, la amputación del dedo pulgar de la mano izquierda del trabajador, al quedar atrapado entre la cremallera y el bastidor de una pata de la mesa de desencofrado cuando con otros tres compañeros desencofraban una mesa HUSSOR, al estar el operario accidentado incorrectamente situado y colocar de forma descuidada su mano izquierda en lugar inadecuado, todo ello motivado por la falta de formación suficiente del trabajador en el concreto desempeño de las funciones que se encontraba ejecutando al tiempo del luctuoso suceso, conduce a estimar una conducta inadecuada de la empresa demandante, generándose con tal actitud un riesgo específico para la seguridad del trabajador lesionado, debiendo estimarse tal inobservancia causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador, al existir una relación concatenada de causa a efecto entre la misma y el perjuicio originado, encuadrable dentro de las reglas de prevención fijadas en los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se recoge, en términos generales, el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, que deriva del hecho de la prestación laboral dentro del ámbito de organización empresarial, y el correlativo deber del empresario de proteger a sus trabajadores, como deudor de la seguridad que es, frente a los riesgos laborales, evitándolos al máximo -siendo criterio consolidado (STS 26 de marzo de 1999, de 2 de octubre de 2000, de 30 de junio de 2003 y la reciente sentencia de 30 de Enero de 2008 ), como uno de los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, el que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial- y de la más específicas de información de su artículo 18 , en relación, a su vez, con lo prevenido en el artículo 15 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, que impone a los contratistas y subcontratistas el deber de garantizar que los trabajadores reciban una información adecuada de todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y su salud en la obra. Sin que el comportamiento del trabajador que se quiere achacar desvirtúe dicha responsabilidad, toda vez que es el empleador el que está obligado a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia que pudiera cometer el trabajador. Otra cosa supondría como señala la sentencia del TSJ de Sevilla de 25 de septiembre de 2008 , hacer gravitar sobre el trabajador "la responsabilidad de la causación del accidente y su prevención, mientras que la empresa que dio lugar al surgimiento de la situación de peligrosidad se vería en cambio beneficiada ante la producción de un resultado lesivo". Sin que la observancia de determinadas medidas en materia de seguridad y salud de los trabajadores, distintas a las contempladas, sea suficiente para la exoneración del recargo impuesto.

Por todo cuanto antecede el motivo debe ser desestimado y con ello el recurso lo que lleva aparejado la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Procede condenar en costas a la empresa recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita (art. 233-1 LP L ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 500 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LAYJOMA ESTRUCTURAS, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, de fecha 4 de febrero de 2010 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a D. Edmundo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre recargo de prestaciones y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la empresa recurrente, cuantificándose estas en 500 euros, que deberán satisfacer a la parte impugnante, así como a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2190-2010 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.