Sentencia Social Nº 351/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 341/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VÍCTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTITRES DE DICIEMBRE de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 351/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. CARLOS MIGUEL SANZ DE LA CAL , en nombre y representación de PROSEGUR, S.A. , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por D. Cosme , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare IMPROCEDENTE el despido realizado al actor, y se proceda a su readmisión o, al abono de la indemnización legalmente establecida, y en todo caso, al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de efectos de la decisión extintiva, hasta la readmisión o hasta la fecha que proceda, con condena solidaria a los demandados a estar y pasar por la predicha declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimo la excepción de falta de acción alegada por PROSEGUR SA y que estimando la demanda formulada por Cosme frente a JARC SEGURIDAD SA y PROSEGUR SA, siendo parte FOGASA y la administración concursal de JARC SEGURIDAD SA, debo declarar y declaro improcedente el despido (de efectos 18/11/2012) de la parte actora, condenando a la empresa demandada PROSEGUR SA a que, a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia: 1) le readmita en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido (es decir desde el 19/11/2012) hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 10,80 € diarios, o 2) le indemnice en la suma de 4630,64 €, en cuyo caso la relación laboral quedará extinguida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y debo condenar y condeno a FOGASA a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales que procedan, absolviendo a JARC SEGURIDAD SA de los pedimentos contra ella formulados. '

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor Cosme con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada JARC SEGURIDAD SA con antigüedad de 24/03/2003, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 328,51 € (recibo salarial septiembre 2012), haciéndolo en el servicio de vigilancia del Museo de Navarra en Pamplona al menos desde 2010, en jornada de 24,172 horas mensuales al encontrarse en situación de jubilación parcial al 85%. SEGUNDO.- El actor ha venido prestando servicios para las sucesivas adjudicatarias de la contrata de vigilancia del Museo de Navarra en los periodos que se describen en el certificado de vida laboral que obra en autos al folio 107 (se dan por reproducidos), iniciándose la relación laboral el 24/03/2003 en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo y encontrándose en situación de jubilación parcial desde 2008. TERCERO.- Las empresas demandadas se dedican a la actividad de seguridad privada y JARC SEGURIDAD SA ha sido declarada en situación de concurso por el Juzgado de lo mercantil número 5 de Barcelona en procedimiento de concurso voluntario 1/2013 . CUARTO.- JARC SEGURIDAD SA dio de baja en TGSS al actor y al resto de sus trabajadores el 18/11/2012. En la actualidad no tiene actividad en Navarra. QUINTO.- En noviembre de 2012 JARC SEGURIDAD SA comunicó a la empresa codemandada PROSEGUR SA el nombre de los ocho trabajadores a subrogar por dicha empresa al haber resultado adjudicataria del Museo de Navarra con efectos 19/11/2012, no encontrándose el actor dentro de dicha relación. SEXTO.- Unos días después del 18/11/2012 el actor acudió a la empresa codemandada PROSEGUR SA para prestar servicios en el Museo de Navarra solicitando ser subrogado y llevando documentación acreditativa de su adscripción al Museo, sin que dicha empresa accediese a la subrogación. SEPTIMO.- Gobierno de Navarra adjudicó la contrata de vigilancia del Museo de Navarra a la codemandada PROSEGUR SA por resolución obrante al folio 82 y siguientes. OCTAVO.- El actor no es representante legal ni sindical de los trabajadores. NOVENO.- Se presentó papeleta de conciliación el 28/11/2012, teniendo lugar el acto el 14/12/2012 con el resultado de 'intentado y sin efecto', respecto a las dos empresas demandadas. '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada PROSEGUIR, S.A., se formalizó mediante escrito en el que se consigna un UNICO MOTIVO amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 14 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal del demandante D. Cosme .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la excepción de falta de acción alegada por Prosegur SA y estimó la demanda formulada por D. Cosme , declarando la improcedencia de su despido, producido con efectos del 18 de noviembre de 2012, condenando a la empresa Prosegur SA a que a su elección readmita al trabajador o le indemnice con 4.630,64 euros, absolviendo a la codemandada Jarc Seguridad SA.

La representación Letrada de la empresa Prosegur SA formula un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad , exponiendo que en el caso enjuiciado no procedía la subrogación automática por parte de la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia del Museo de Navarra en cuanto el propio convenio expresamente establece la facultad de la empresa saliente de subrogar o no al personal adscrito al servicio, lo que en el caso enjuiciado debe entenderse no se produjo ya que en la relación de trabajadores que Jarc Seguridad SA remitió a Prosegur SA no figuraba el demandante, de tal forma que debería ser aquella la condenada a las consecuencias derivadas de la improcedencia del despido.

SEGUNDO.-Para resolver el recurso conveniente resulta recordar que el artículo 14 del Convenio Nacional de Vigilancia y Seguridad comienza con una declaración general, en la que se señala que 'dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y transportes de fondos. Y, en efecto, los siguientes apartados distinguen entre los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad transporte de explosivos y guardería particular de campo.

El apartado C) regula las obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria. La cesante debe poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles al momento en que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, la documentación que ese precepto enumera y que consiste en la relación de trabajadores afectados con sus datos personales y profesionales, las nóminas del último periodo, copias de la documentación de Seguridad Social, contratos de trabajo y acuerdos adicionales, cartilla profesional, tarjeta de identidad y licencia de armas, así como cualquier otro documento que se requiera por la adjudicataria. La empresa saliente tiene, sin embargo, la facultad de quedarse con todos o parte de los trabajadores afectados por la subrogación.

En cuanto a la nueva adjudicataria, ésta debe respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

La regulación que acaba de exponerse pone de relieve que el cambio de adjudicataria crea una serie compleja de relaciones con derechos y obligaciones de las distintas partes implicadas. El trabajador tiene derecho a incorporarse a la nueva adjudicataria, pero este derecho está en determinados casos limitado por el proceso de selección del apartado B) y puede quedar neutralizado por la facultad que se reconoce a la empresa cesante de excluir la subrogación, reteniendo a los trabajadores con los límites del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , aunque no podrá en tal caso extinguir el contrato de trabajo alegando la pérdida de la contrata. La empresa saliente puede extinguir los vínculos laborales con los trabajadores que excedan de su nivel real de producción, que ha experimentado una reducción como consecuencia de la pérdida de la contrata. Pero para ello tiene que cumplir las obligaciones de información del artículo 14.C.1 y debe responder de los perjuicios que para la nueva adjudicataria pueden derivarse de la falsedad o inexactitud de la información. La nueva adjudicataria tiene la obligación de hacerse cargo de los trabajadores afectados, pero siempre que concurran los supuestos convencionales de subrogación.

Sobre este esquema, la solución del presente caso tiene que partir de dos datos: que se han cumplido los supuestos fácticos determinantes de la subrogación (cese en la contrata con entrada de nueva adjudicataria y afectación del demandante) y que, sin embargo, no se cumplió la exigencia de información, dado que en la relación enviada por Jarc Seguridad SA a Prosegur SL no figuraba el demandante.

Hay que valorar, por tanto, qué alcance tiene el incumplimiento por la empresa saliente de su deber de información. La primera conclusión que hay que establecer es que el cumplimiento de esa obligación no es un requisito constitutivo de la subrogación, porque no se concibe como tal en los apartados A y B del artículo 14, que son los que definen el supuesto de hecho de la norma. En este sentido es significativo que la obligación de información se contemple de forma independiente en el apartado C) del artículo y no en los apartados A) y B), que delimitan los requisitos necesarios para que opere la subrogación. Se trata de una obligación relacionada con la aplicación del proceso de subrogación, que no es un proceso que opere de forma automática, pues el artículo 14.C.2 permite su neutralización por la empresa saliente. Por otra parte, la subrogación no crea sólo derechos para la empresa saliente (su facultad de extinguir su vínculo laboral con los trabajadores afectados), sino también para el trabajador (su derecho de incorporarse a la nueva adjudicataria). Por ello, hay que concluir que si los hechos determinantes de la subrogación existen, el incumplimiento de su deber de información por parte de la empresa saliente no podrá proyectarse negativamente sobre la esfera jurídica del trabajador, haciéndole perder un derecho como consecuencia de un incumplimiento que ni le es imputable, ni ha afectado a la existencia del supuesto que justifica la subrogación. El trabajador podrá instar su incorporación a la nueva adjudicataria, aunque tendrá que acreditar los hechos que fundan su pretensión. Pero la empresa saliente no podrá por sí misma extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores y deberá responder de los perjuicios que su omisión haya producido tanto a la nueva adjudicataria, como a los trabajadores. De ahí que el incumplimiento del deber de información permita a los trabajadores afectados mantener su relación con la empresa saliente o instar su incorporación a la nueva adjudicataria.

En el supuesto enjuiciado debe llegarse a la misma conclusión que la de la sentencia de instancia, porque constando las circunstancias determinantes de la subrogación las consecuencias de la no subrogación del actor por la nueva adjudicataria, que son las derivadas de la improcedencia del despido, deberán ser asumidas por Prosegur, sin que pueda admitirse el argumento esgrimido en la instancia y reproducido en Suplicación atinente a la voluntad por parte de Jarc Seguridad SA de no proceder a la subrogación convencional del actor en cuanto la voluntad extintiva de ésta empresa claramente se desprende de la circunstancia de que le dio de baja en el Tesorería General de la Seguridad Social junto con el resto de sus trabajadores.

Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, imponiendo a la recurrente el pago de las costas, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en 400 euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación deducido por la representación Letrada de PROSEGUR, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº CUATRO de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 1328/12, seguido a instancia de D. Cosme , contra la recurrente, JARC SEGURIDAD, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), sobre DESPIDO, confirmando la sentencia recurrida, con condena en costas de la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del actor, que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, durante la cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su exámen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander con el nº 3166 0000 66 0314 13, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista.

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta señalada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asímismo el abono de las tasas previstas en los arts. 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.