Sentencia SOCIAL Nº 351/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1913/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00351/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2016 0001854
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001913 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000616 /2016
RECURRENTE/S D/ña Erasmo
ABOGADO/A: LIDIA MARIA RUIZ POZO
PROCURADOR: MARTIN GIMENEZ BELMONTE
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ELCOGAS SA, IBERDROLA GENERACION SA , ENDESA GENERACION SA ,
ENEL SPA , ELECTRICITE DE FRANCE INTERNATIONAL SA , HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO SA ,
EDP COGENERACION SL , FEDERACION DE INDUSTRIAS DE CCOO , FEDERACION DE INDUSTRIAS
Y TRABAJADORES AGRARIOS DE LA CENTRAL SINDICAL UGT
ABOGADO/A: IVAN GAYARRE CONDE, , , VICTOR MANUEL FABA YEBRA , , MARIA ORIO
GONZALEZ , , RAFAEL TORRES GARCIA , ANTONIO TOLENTINO GARCIA-ABADILLO
PROCURADOR: ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ, , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 1913/18
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
PRESIDENTE
D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO
Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 351/19
En el Recurso de Suplicación número 1913/18, interpuesto por D. Erasmo , contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de ciudad Real, de fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciocho ,
en los autos número 616/16, sobre Despido, siendo recurrido ELCOGAS SA, HIDROELÉCTRICAS DEL
CANTÁBRICO SA, ENEL SPA, IBERDROLA GENERACIÓN SA, ENDESA GENERACIÓN SA, FEDERACIÓN
INDUSTRIAL CC.OO., FEDERACIÓN INDUSTRIAL DE UGT, EDP COGENERACIÓN SL y ELECTRICITE
DE FRANCE INTERNACIONAL SA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el actor Erasmo , absolviendo a las demandadas 'ELCOGAS S.A.', 'Endesa Generación S.A.', 'Enel Spa', 'Edp Cogeneración S.L.', 'Electricite de France Internacional S.A.', 'Iberdrola Generación S.A.', 'Hidroeléctrica del Cantábrico S.A', 'Federación Industrial CCOO' y 'Federación Industrial de UGT', de las pretensiones ejercitadas en su contra.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO: El acto, ha prestado servicios para la demandada 'Elcogás S.A.', iniciando la relación laboral el 1-10-1996, con la categoría profesional de directivo percibiendo un salario diario de 592,23 euros al día.

El centro de trabajo de la empresa tiene el domicilio en Puertollano (Ciudad Real), Carretera de Calzada de Calatrava p.k. 27 (Central GICC). En el momento del despido el actor contaba con la edad de 60 años, nació el NUM000 -1954.



SEGUNDO: La empresa inició el 15-1-16, periodo de consultas con los representantes de los trabajadores alegando la existencia de causa económica. En virtud de la misma, la empresa realizó un despido colectivo que ha afectado a toda la plantilla de la mercantil Elcogas.



TERCERO: La empresa comunica al actor por carta fechada el 13-5-16 la decisión de extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos del próximo 31-5-16, por concurrir causas objetivas de naturaleza económica amparadas en lo dispuesto en el artículo 51 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores que, a su vez, motivan que la Empresa cese en su actividad y que extinga los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla, si bien con distinta fecha de efectos. En la carta se ponía a disposición del trabajador una indemnización de 270.204,79 euros, a razón de 26 días de salario por año de servicio. En la carta se decía que la extinción del contrato de trabajo viene motivada por causas económicas, que se concretan resumidamente tanto en la existencia de pérdidas actuales como previstas, que hacen inviable el proyecto empresarial y, en este sentido se han expuesto con mayor detalle en la Memoria explicativa de las causas que han motivado el procedimiento de despido colectivo antedicho, así como en los Informes Técnicos económicos y de toda índole explicativos de las causas que motivan dicho procedimiento de despido colectivo. El contenido de la carta se da por reproducido al obrar unido a la demanda.



CUARTO: El despido fue impugnado de forma colectiva, dando lugar a los autos 2/16, terminando finalmente por acuerdo alcanzado el 22-6-16 en conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, con el siguiente contenido: 'ACUERDO En Madrid, a 20 de junio de 2016, reunidos: POR ELCOGAS, S.A. Mauricio , en calidad de Consejero y Director General según escritura otorgada ante el Notario de Madrid Fernando de la Cámara García el día 17 de junio de 2009 con el número 1550 de su protocolo.

D . Nicolas , en su calidad de Director Económico Financiero según escritura otorgada por el Notario de Madrid D. Santiago Rubio Liniers el día 18 de diciembre de 1997 con el número 3509 de su protocolo.

POR LA PARTE SOCIAL D. Pelayo , en representación de la Federación de Industria de CC. 00., según poder otorgado ante el Notario D. Luis Pérez Escolar Hernando con el n o 1620 de protocolo y fecha 17 de abril de 2015, asistido por el letrado D, Enrique Lillo Pérez.

D. Roman , en representación de la Federación de industrias y trabajadores agrarios (FITAG-UGT), según poder notarial número 802 otorgado ante el Notario D. Carlos del Moral Carro el 8 de marzo de 2012.

Los comparecientes, una vez analizados los documentos obrantes en los Autos 2/2016, de despido colectivo, seguidos ante la Sala de Io Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, reconocen que Io convenido en este documento no entraña lesión alguna para las partes ni para terceros, ni constituye fraude de ley, abuso de derecho ni es contrario al orden público. Por ello, con el ánimo de evitar el litigio sobre la decisión adoptada por la compañía ELCOGAS S.A. tras el procedimiento de despido colectivo instado por la misma en febrero de 2016, así como sobre las materias tratadas y que fueron objeto de negociación durante el período de consultas (incluida existencia de causa establecimiento de criterios de designación de las personas afectadas) y con el fin de resolver todas las controversias surgidas entre las partes, alcanzan el siguiente acuerdo conciliatorio con la eficacia de cosa juzgada CAPÍTULO 1. INDEMNIZACION Por la demandada ELCOGAS, S.A. se mejora, en los términos que más abajo se recoge, la indemnización contemplada en su decisión final comunicada a la Dirección Provincial de Economía, Empresas y Empleo de Ciudad Real de la Junta de Castilla La Mancha, de fecha 25 de febrero de 2016, reconociendo una indemnización, que sumada a la ya percibida (en el caso de los empleados ya despedidos), alcance a las siguientes cantidades: A)Trabajadores menores de 60 años en la fecha de la firma del presente acuerdo: La indemnización a percibir será la correspondiente al despido improcedente, más una cantidad adicional por empleado cuya cuantía individual para cada uno de los afectados será calculada de conformidad con los siguientes criterios: empleados con salarios inferiores a 50.000 euros brutos anuales: percibirán la cantidad de 14.500 euros brutos; empleados con salarios comprendidos entre 50.000,01 y 100.000 euros brutos anuales: percibirán la cantidad de 10.500 euros brutos; empleados con salarios comprendidos entre 100.000,01 y 150.000 euros brutos anuales: percibirán la cantidad de 6.500 euros brutos; empleados con salarios superiores a 150.000, euros brutos anuales: no percibirán. cantidad adicional alguna.

El cálculo de la indemnización que corresponda al despido improcedente se realizará en base al salario día que se tomó para el cálculo de la indemnización abonada en el momento en que se produjo su despido, para aquellos empleados ya despedidos. En el supuesto de los empleados que todavía no han causado baja en la empresa, el cálculo se realizará con arreglo a las percepciones salariales que tenían a 30 de marzo de 2016.

Para los empleados que ya han sido despedidos, a la cantidad indemnizatoria contemplada en el anterior apartado A. 1, se le restará la indemnización ya percibida por el trabajador en el momento de su despido, siendo el resultado de esta resta la cantidad adicional a la que se compromete ELCOGAS , S.A. en virtud de este acuerdo.

B)Trabajadores cuya edad sea igual o superior a 60 años en la fecha el presente acuerdo: 1. 'Una cantidad equivalente al resultado de multiplicar el 75% de la retribución mensual neta percibida por el trabajador en el mes de enero de 2016, menos la cantidad neta mensual que perciba el trabajador de la prestación por desempleo, por el número de meses que haya desde el mes que se haya producido el despido del trabajador hasta el día anterior al que cumpla la edad ordinaria de jubilación según la legislación vigente sus circunstancias particulares.

2. En la retribución mensual neta percibida en el mes de enero 2016, referida en el párrafo anterior, no se considerarán conceptos que sean diferentes a: salario base, complemento de puesto, complemento personal, complemento de nivel, plus por cambio de centro, mejora empresa. Si en ese mes de enero 2016 hubiese alguna persona que hubiese estado en IT se tomará el mes inmediatamente anterior sin esta circunstancia .

La cantidad que resulte de lo recogido en B. 1. anterior no podrá ser superior a la equivalente al despido improcedente más la cantidad adicional señalada en A. 2, ni inferior a la que resulte de lo contemplado en la decisión final comunicada a la Autoridad Laboral y a los representantes legales de los trabajadores el día 25 de febrero de 2016.

. A la cantidad indemnizatoria contemplada en el anterior apartado B. 1 . (con los límites indicados en B. 3.) se le restará la indemnización ya percibida por el trabajador en el momento de su despido (en el supuesto de empleados ya despedidos), siendo el resultado de esta resta la indemnización adicional a la que se compromete ELCOGAS, S.A. en virtud de este acuerdo' Para un mejor entendimiento de lo contemplado en los apartados anteriores se ilustra con el siguiente ejemplo: A)Neto nómina enero 2016: 3 . 500C B)Neto prestación por desempleo: 1 . 000€ C) Neto: ax 75%-b=1.625 euros.

D) Indemnización abonada en el despido: 30.000€ E)Fecha despido: marzo 2016 F)Fecha en la que el trabajador cumple 65 años: febrero 2018 G)Meses transcurridos : abril 2016-enero 2018 (ambos inclusive): 22 meses H) indemnización nueva: c*g=1.625*22=35.750 euros.

I) Indemnización adicional a abonar trabajador: CAPÍTULO II. ASPECTOS COMUNES A LOS TRABAJADORES DE LOS APARTADOS A) Y B) .

1. La nueva indemnización estará sometida a la normativa fiscal vigente en el momento de la extinción del. contrato de trabajo.

2. Para los empleados contemplados en el apartado A del Capítulo anterior y que ya han sido despedidos, ELCOGAS , S.A. procederá a realizar el pago de la indemnización adicional contemplada anteriormente en el plazo de 30 días desde la firma de este acuerdo.

Para los trabajadores del apartado B y que ya han sido despedidos, el pago de la indemnzación adicional se realizará en el plazo de 30 días naturales desde que ELCOGAS reciba del trabajador toda la documentación que permita realizar los cálculos (informe de vida laboral y resolución de la prestación por desempleo o fotocopia del libro de familia) . El trabajador deberá realizar la entrega de esta documentación en el plazo máximo de 30 días naturales desde la fecha de la firma de este acuerdo.

3.De esta cantidad a abonar al trabajador, ELCOGAS, S . A. deducirá la cantidad que pueda adeudarle el trabajador como consecuencia de préstamos que le hubiesen sido concedidos por la empresa durante su relación laboral y que el trabajador no haya devuelto en SU integridad u aquellas otras cantidades abonadas indebidamente con anterioridad.

4. A los trabajadores que aun mantienen su relación laboral con ELCOGAS S.A. la indemnización contemplada en el Capítulo I se les abonará: A) Trabajadores del apartado A: en el momento de su despido .

B)Trabajadores del apartado B en el momento de su despido se les abonará la indemnización contemplada en la decisión final comunicada a la Autoridad Laboral y a los representantes legales de los trabajadores el día 25 de febrero de 2016. La indemnización adicional contemplada en el Capítulo anterior se les pagará en el plazo de 30 días desde que ELCOGAS reciba del trabajador toda la documentación que permita realizar los cálculos (informe de vida laboral y resolución de la prestación por desempleo o fotocopia del libro de familia). El trabajador deberá realizar la entrega de esta documentación en el plazo máximo de 30 días naturales desde la comunicación de su despido.

5. En el supuesto de que alguno de los trabajadores que aún mantienen su relación laboral con ELCOGAS, S.A. falleciese o se declarase su Incapacidad Laboral Permanente antes de la extinción de su contrato, la cantidad indemnizatoria bruta que le pudiese corresponder en virtud de este acuerdo será abonada a sus causahabientes (para supuesto fallecimiento) o al propio trabajador (para el supuesto de Incapacidad).

CAPÍTULO III- OFERTAS DE EMPLEO.

Las restantes codemandadas, ENDESA GENERACIÓN, S.A. IBERDROLA GENERACIÓN , S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A. (en adelante Empresas Eléctricas),a los solos efectos de establecido en este capítulo, asumen el compromiso de que las necesidades de cobertura de vacantes de puestos de trabajo que se presuman de carácter indefinido, que surjan en el plazo de 18 meses desde la firma de este acuerdo conciliatorio, y que fueran a ser objeto de cobertura por contratación externa, serán puestas en conocimiento de ELCOGAS, S.A. por si hubiese empleados que reuniesen los requisitos requeridos en el perfil de la vacante.

A estos efectos, se entenderán como vacantes aquel las necesidades de cobertura de ocupaciones, de carácter indefinido, que no vayan a ser objeto de amortización y que no se encuentren sujetas a compromisos legales o convencionales previos que hayan ser respetados por la empresa eléctrica.

ELCOGAS S.A. dará traslado a la empresa eléctrica, en el plazo máximo de 10 días, de los empleados que cumplen los requerimientos del perfil de la vacante, para que ésta compruebe la adecuación del perfil al puesto y en caso de concurrir su idoneidad, realice el correspondiente proceso de selección.

Se otorgará la vacante al trabajador de ELCOGÁS S.A., cuando reuniendo los requisitos del perfil de la vacante supere el proceso de selección de la Empresa Eléctrica.

Este compromiso no supone la subrogación, por lo que las condiciones de entrada en la Empresa Eléctrica serán as que resulten de aplicación según el Convenio Colectivo de la misma, y la antigüedad la de la fecha de la contratación con la Empresa Eléctrica. Así mismo, si con motivo de la contratación fuera necesario el desplazamiento del trabajador a otra localidad, la empresa eléctrica no asumirá ningún tipo de gastos originado por el mismo.

CAPÍTULO IV.- COMISIÓN DE SEGUIMIENTO .

A los efectos del presente acuerdo, ELCOGAS y la representación legal de los trabajadores firmantes de este acuerdo convienen en constituir una comisión de seguimiento de carácter paritario que estará integrada por cuatro miembros de cada una de las partes, correspondiendo a la parte social dos miembros al sindicato UGT y dos miembros al sindacato CC.OO. Las funciones de esta comisión paritaria, que se reunirá ordinariamente con periodicidad mensual, serán: Vigilancia, interpretación y cumplimiento del presente acuerdo.

Recibir información periódica con carácter mensual de las ofertas del capítulo III de este acuerdo.

Analizar los perfiles de los puestos ofertados y las características de los trabajadores, velando por el cumplimiento del derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la CE , evitando desigualdades que carezcan de una justificación objetiva y razonable, para lo cual podrán recabar el asesoramiento técnico que resulte necesario.

Proponer al candidato o candidatos que a juicio de esta comisión reúnan las condiciones para el puesto, y recabar información sobre la evolución del proceso de selección.

De las sesiones de la comisión de seguimiento se levantará acta, en la que se harán constar los acuerdos adoptados por mayoría en cada una de las partes, y las incidencias que se consideren oportunas.

En prueba de conformidad, ambas partes suscriben el presente acuerdo en la fecha y lugar indicados en el encabezamiento del presente escrito, y asumen el compromiso de ratificarlo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.' IBERDROLA GENERACION, ENDESA GENERACION e HIDROELECTRICA DEI, CANTABRICO, comparecen y asumen el acuerdo y la presente conciliación a los solos efectos de lo establecido en el Capitulo III (OFERTAS DE EMPLEO) y en los estrictos términos del mismo.

Por mí, el Letrado de la Administración de Justicia, se aprueba el acuerdo alcanzado por la partes, por entender que lo convenido entre ellas no es constitutivo de lesión grave para ninguna de ellas, ni para tercero, ni constituye fraude de ley o abuso de derecho ni es contrario al interés público, por lo que procede aprobar el acuerdo.

Hago saber a las partes que la acción para impugnar la validez de esta conciliación se deberá ejercitar, en su caso, ante esta Sala de lo Social por los trámites y con los recursos establecidos en la LRJS. La acción caducará a los treinta días de la fecha de la presente, al amparo de lo que dispone el artículo 84. 6 de la misma LRJS .

De todo lo cual se extiende la presente acta que, en prueba de conformidad, firman los comparecientes conmigo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.'.



SEXTO: El actor no ostenta ni ha ostentado, cargo de representación sindical.

SÉPTIMO: Se celebró acto de conciliación, cuyo resultado fue sin avenencia.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, dictada en fecha 27 de febrero de 2018 , en el procedimiento 616/2016, en el que son parte Don Erasmo , como demandante y 'ELCOGAS S.A.', 'Endesa Generación S.A.', 'Enel Spa', 'Edp Cogeneración S.L.', 'Electricite de France Internacional S.A.', 'Iberdrola Generación S.A.', 'Hidroeléctrica del Cantábrico S.A', 'Federación Industrial CCOO' y 'Federación Industrial de UGT' como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella y se declare el despido nulo del trabajador porque ha sido tratado de forma discriminatoria respecto al resto de los trabajadores, de forma que se ha vulnerado su derecho a la igualdad previsto en el art. 14 por razón de la edad.

Para sostener su petición se alega, al amparo del artículo 193 c) LRJS , infracción del artículo 14 de la Constitución Española en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª del 13 de abril de 2015 .

Directiva 2000/78/CEE, sentencia TJCE de 2017/24, así como varias sentencias del Tribunal Constitucional que cita e identifica en el recurso.



SEGUNDO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La demanda solicita que se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente con la responsabilidad solidaria de todas las demandadas por considerar que forman un grupo de empresas. La petición de nulidad se formula manifestando para una serie de incumplimientos en el proceso de negociación del Acuerdo y la de improcedencia se formula en la inexistencia de causa eficiente para la extinción colectiva y consecuentemente la individual, la concurrencia de grupo de empresas y trayendo a colación la existencia de un trato discriminatorio en lo relativo a las consecuencias indemnizatorias pero no para obtener la conclusión de la nulidad del Acuerdo de extinción.

La sentencia desestimó la demanda absolviendo a todas las demandadas declarando la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas y negando la existencia de grupo de empresas.

En el recurso solamente se incide en la discriminación que supone un tratamiento diferente entre los dos grupos de edad al fijar la indemnización que se abonará a los trabajadores cuya relación laboral se extingue, sin insistir en la existencia de grupo de empresas ni en la existencia de causa ni en los incumplimientos procedimentales de la negociación.

En el campo del Derecho, el artículo 54.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que' Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador', en cuyo caso deberá declararse la nulidad del despido con las consecuencias previstas en los artículos 113 LRJS y 55.6 LET.

El planteamiento de nulidad se hace sobre la determinación de la indemnización derivada del despido que es diferente y mucho menor para los trabajadores mayores de 60 años que para el resto. El recurrente afirma que el acuerdo alcanzado tiene como resultado que en la práctica los mayores de 60 años no obtienen ningún tipo de indemnización más allá de la recibida en la carta de despido -26 días por año trabajado- mientras que el resto de sus compañeros sí que reciben su cuantía equivalente al despido improcedente y la correspondiente mejora; esta situación responde a una discriminación por razón de edad que carece de justificación aunque se haya admitido para otros supuestos en relación con el despido objetivo que la edad es un elemento diferencial autorizado, como ocurre, según dice, en el supuesto resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 66/2015 de 13 de abril .

La situación de hecho que debe destacarse en lo que trasciende a la cuestión litigiosa del recurso es la siguiente: 1. En fecha 15.01.2016 la empresa inició un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores alegando la existencia de causa económica. En virtud de dicha causa la empresa procedió al despido colectivo del total de la plantilla de ELCOGAS.

2. El demandante fue uno de los trabajadores que vieron extinguido su contrato de trabajo tras la conclusión del periodo de consultas sin Acuerdo. Así, la empresa comunicó al trabajador por escrito el 13 de mayo de 2016 la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos de 31 de mayo de 2016, por causas objetivas de naturaleza económica amparadas en lo dispuesto en el artículo 51 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , poniendo a disposición del trabajador una indemnización de 270.204,79 euros, a razón de 26 días de salario por año de servicio.

3. El despido acordado por la empresa de todos los trabajadores fue impugnado de forma colectiva, dando lugar a procedimiento 2/16 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, terminando finalmente por acuerdo alcanzado el 22 de junio de 2016 en conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, que se ha descrito en los antecedentes de la presente sentencia.

4. Las circunstancias personales del demandante en la relación laboral que se ha extinguido son las de una antigüedad en la empresa 'Elcogás S.A.' de 1 de octubre de 1996, la categoría profesional de directivo, y un salario diario de 592,23 euros al día.

En lo que se refiere al Acuerdo alcanzado en conciliación y del que se establece reproche por el demandante lo que afecta a la declaración de nulidad es lo que se acuerda respecto a la indemnización abonada por la extinción que se ha diferenciado en dos grupos de edad. El Acuerdo dice lo siguiente: 'Por la demandada ELCOGAS, S.A. se mejora, en los términos que más abajo se recoge, la indemnización contemplada en su decisión final comunicada a la Dirección Provincial de Economía, Empresas y Empleo de Ciudad Real de la Junta de Castilla La Mancha, de fecha 25 de febrero de 2016, reconociendo una indemnización, que sumada a la ya percibida (en el caso de los empleados ya despedidos), alcance a las siguientes cantidades: A) Trabajadores menores de 60 años en la fecha de la firma del presente acuerdo: La indemnización a percibir será la correspondiente al despido improcedente, más una cantidad adicional por empleado cuya cuantía individual para cada uno de los afectados será calculada de conformidad con los siguientes criterios: empleados con salarios inferiores a 50.000 euros brutos anuales: percibirán la cantidad de 14.500 euros brutos; empleados con salarios comprendidos entre 50.000,01 y 100.000 euros brutos anuales: percibirán la cantidad de 10.500 euros brutos; empleados con salarios comprendidos entre 100.000,01 y 150.000 euros brutos anuales: percibirán la cantidad de 6.500 euros brutos; empleados con salarios superiores a 150.000, euros brutos anuales: no percibirán cantidad adicional alguna.

El cálculo de la indemnización que corresponda al despido improcedente se realizará en base al salario día que se tomó para el cálculo de la indemnización abonada en el momento en que se produjo su despido, para aquellos empleados ya despedidos. En el supuesto de los empleados que todavía no han causado baja en la empresa, el cálculo se realizará con arreglo a las percepciones salariales que tenían a 30 de marzo de 2016.

Para los empleados que ya han sido despedidos, a la cantidad indemnizatoria contemplada en el anterior apartado A. 1, se le restará la indemnización ya percibida por el trabajador en el momento de su despido, siendo el resultado de esta resta la cantidad adicional a la que se compromete ELCOGAS , S.A. en virtud de este acuerdo.

B) Trabajadores cuya edad sea igual o superior a 60 años en la fecha el presente acuerdo: 1. 'Una cantidad equivalente al resultado de multiplicar el 75% de la retribución mensual neta percibida por el trabajador en el mes de enero de 2016, menos la cantidad neta mensual que perciba el trabajador de la prestación por desempleo, por el número de meses que haya desde el mes que se haya producido el despido del trabajador hasta el día anterior al que cumpla la edad ordinaria de jubilación según la legislación vigente sus circunstancias particulares.

2. En la retribución mensual neta percibida en el mes de enero 2016, referida en el párrafo anterior, no se considerarán conceptos que sean diferentes a: salario base, complemento de puesto, complemento personal, complemento de nivel, plus por cambio de centro, mejora empresa. Si en ese mes de enero 2016 hubiese alguna persona que hubiese estado en IT se tomará el mes inmediatamente anterior sin esta circunstancia.

La cantidad que resulte de lo recogido en B. 1. anterior no podrá ser superior a la equivalente al despido improcedente más la cantidad adicional señalada en A. 2, ni inferior a la que resulte de lo contemplado en la decisión final comunicada a la Autoridad Laboral y a los representantes legales de los trabajadores el día 25 de febrero de 2016.

A la cantidad indemnizatoria contemplada en el anterior apartado B. 1 (con los límites indicados en B.3.) se le restará la indemnización ya percibida por el trabajador en el momento de su despido (en el supuesto de empleados ya despedidos), siendo el resultado de esta resta la indemnización adicional a la que se compromete ELCOGAS, S.A. en virtud de este acuerdo' Haciendo la comparación de ambos supuestos resulta el cuadro que a continuación se expresa en el que se recogen en paralelo las condiciones de cada uno de los grupos de edad: A) Trabajadores menores de 60 años en la fecha de la firma del presente acuerdo 1. Indemnización correspondiente a despido improcedente: · Salario computable: o 100% salario bruto día que se tomó para el cálculo de la indemnización abonada para aquellos empleados ya despedidos.

o 100% salario bruto de marzo 2016 para aquellos cuyo contrato no se ha extinguido todavía.

· Tiempo: todo el tiempo de servicio a razón de 45/33 días, sin restricción.

2. Indemnización añadida · salarios inferiores a 50.000 euros brutos anuales: 14.500 euros brutos; · salarios entre 50.000,01 y 100.000 euros brutos anuales: 10.500 euros brutos; · salarios entre 100.000,01 y 150.000 euros brutos anuales: 6.500 euros brutos; · salarios superiores a 150.000, euros brutos anuales: no percibirán.

B) Trabajadores cuya edad sea igual o superior a 60 años en la fecha del acuerdo 1. Indemnización: · Salario: o 75% salario neto de enero 2016, menos el neto percibido por desempleo o Solo: § salario base § complemento de puesto § complemento personal § complemento de nivel § plus por cambio de centro § mejora empresa.

· Tiempo: meses desde despido a fecha de jubilación ordinaria 2. No indemnización añadida

TERCERO.- Con la cuestión planteada nos movemos en el entorno del genérico derecho de igualdad de trato y a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español ( artículo 4.2 c) LET, o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social como dice el artículo 14 de la Constitución ; no admitiéndose situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español; ni órdenes de discriminar y decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación(artículo 17 LET).

Como es bien sabido la Constitución, además de la igualdad ante la ley protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida ( STC 2/2007, de 15 de enero FJ2), y desde esa afirmación general debe recordarse que el principio de igualdad no solo consiste en el derecho a ser tratado igual cuando se habla de colectivos vinculados a un criterio de identidad común, sino el de no ser tratado en forma desigual por mera arbitrariedad. El contenido del art. 14 CE debe interpretarse en un sentido unitario, en tanto que cabría considerar que la discriminación es tanto el trato diferenciado por alguna de las causas expresamente contempladas, como el quebrantamiento del derecho a la igualdad por inexistencia de causa que justifique dicha diferencia. La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011, nº 36/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, recurso 6199/2007, nos sirve para plasmar la doctrina que identifica el 'principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas. Además, debe advertirse que, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 15 de junio de 2005, recurso 7884/2000 , 'el principio de igualdad que garantiza la Constitución (art. 14 ) y que está protegido en último término por el recurso constitucional de amparo ( art. 53.2 C. E ) opera en dos planos distintos. De una parte frente al legislador, o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.

En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la Ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma. Situados ya en este plano de la aplicación, es forzoso operar una segunda distinción para tomar en cuenta la diferente situación en la que al respecto se encuentran los órganos administrativos, de una parte, y los órganos judiciales de la otra.

En relación con el derecho a la igualdad ante la ley debemos recordar que, según reiterada doctrina de este Tribunal, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable....

Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ. 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ. 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, F. 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ. 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ. 6 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ. 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ. 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ. 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ. 4 y 117/1998, de 2 de junio ; 103/2002, de 6 de mayo, FJ 4 ; 33/2006, de 13 de febrero FJ 3 ; y 5/2007, de 15 de enero, FJ 2 )...; y en sede jurisprudencial, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014, recurso 231/2013 ; 25 de marzo de 2015, recurso 295/2014 ; y 16 de diciembre de 2016, recurso: 65/2016 ).

Resumiendo, la decisión colectiva que se revisa debe cumplir la exigencia primordial de legalidad constitucional y para comprobarlo es preciso identificar los criterios que han de ser revisados para la realización de este juicio de valoración de acomodación de la norma al derecho constitucional fundamental a la igualdad.

Las bases de esa revisión de constitucionalidad, los presupuestos de partida en el juicio de valoración, como reiteradamente ha manifestado el Tribunal Constitucional desde su sentencia 76/1990, de 26 de abril son: a) No toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del art. 14 CE , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable.

b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional.

c) El principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

d) Para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

Desde esos presupuestos, deben aplicarse los criterios que han de ser revisados para la realización de este juicio de valoración de acomodación del acuerdo al derecho constitucional que son los siguientes: - Si concurre una diferencia de trato objetiva y subjetiva.

- Si los supuestos sobre los que se aplican las diferentes normas son homologables.

- Si concurre causa objetiva y razonable de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

- Si la medida concreta es proporcionada al resultado perseguido.

Y si la norma supera estos test de valoración habrá de concluirse que dicha norma es ajustada a Derecho, eficaz y aplicable; en caso contrario el Acuerdo será discriminatorio y la decisión extintiva nula.



CUARTO.- Pero antes de entrar en la consideración del cumplimiento de estos criterios en el caso que nos ocupa conviene hacer varias consideraciones en torno a la edad como elemento de diferenciación de trato en diferentes colectivos y su trascendencia como elemento discriminatorio o simple elemento diferencial aceptado para determinar dos regímenes jurídicos distintos.

Sirviéndonos de la doctrina expresada en sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, dictadas en revisión de Expedientes de Regulación de Empleo cuando tenía competencia para conocer de ello (15 de junio de 2005 recurso 7884/2000 ; 18 de octubre de 2007, recurso: 3418/2005 ; TS CA 17 de octubre de 2007, recurso: 8284/2004), 'el Tribunal Constitucional , bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohibe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE , SSTC 83/1984, de 8 de febrero, F. 3 ; 20/1991, de 31 de enero, F. 2 ; 176/1993, de 27 de mayo , F. 2 y en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo , F. 11).

No obstante dicho Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohibe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con la edad, STC 75/1983, de 3 de agosto , FF. 6 y 7). A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex costitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( SSTC 126/1997, de 3 de julio , F. 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, F. 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FF.

6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , F. 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación'.

Aunque la edad no figura entre las causas de discriminación expresamente enunciadas en el art. 14 de la CE , puede encontrarse entre las circunstancias personales a las que genéricamente se refiere el inciso final del precepto ( SSTC 75/1983 , 31/1984 y 69/1991 ), y por ello podrá en algunos casos ser tomada en consideración por la norma o su intérprete cuando resulta relevante desde el punto de vista de la aplicación del principio de igualdad ( STC 69/1991 ).

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 15 de junio de 2005 recurso 7884/2000 antes citada, el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tratando la edad en el mundo del trabajo, no nos proporciona, 'datos que abonen la tesis de la discriminación de prejubilar a aquéllos de más edad, de la más próxima a la jubilación, pues la STC 75/83 , antes citada, además de reconocer que la edad es un dato diferenciador, meramente acepta la posibilidad de que pueda ser un factor de discriminación, pero como declaración potencial, en la STC 31/84 , sí se admite la discriminación por edad, si bien en caso de establecer salarios diferentes en razón a la misma, la STC 137/87 acepta la edad como elemento justificativo de una diferente pensión, en atención a la mayor dificultad para las personas mayores de encontrar un nuevo trabajo, la STC 69/91 rechazó que la edad pueda constituir un factor para presumir determinadas conductas y la STC 184/93 aceptó que la edad pueda ser distinta para la percepción de ciertos derechos de prestaciones de los trabajadores autónomos y los asalariados. En el mismo sentido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido la edad como elemento diferenciador (Sentencia de 6/12/2012, Asunto C152/11 caso Johann Odar c. Baxter Deutschland Gmbh ) que interpreta el art. 6 de la directiva 2000/78 , relativa a la justificación de diferencias de trato por motivos de edad, en la que se establece que no es discriminatoria la normativa encuadrada en el régimen de previsión social de una empresa que establece, respecto a sus trabajadores de más de 54 años y que son despedidos por causas económicas, que el importe de la indemnización a la que tienen derecho se calcule de acuerdo con la fecha más temprana posible a la jubilación en un entorno en el que se establecen dos regímenes distintos al haber un Plan social de desarrollo y dentro de un sistema en el que el trabajador se acoge libremente al régimen extinción para acceder a una situación de prejubilación con medidas que garantizan al trabajador una cobertura completa y suficiente hasta la jubilación.

El factor edad de los trabajadores cuando sirve para determinar el volumen del excedente, y, a su vez, es el factor que permite poner en marcha un determinado sistema de indemnizaciones, las prejubilaciones y jubilaciones anticipadas, para quienes tengan cumplidos los 57 años se ha admitido que es un factor de diferenciación razonable y objetivo añadiendo como razones de convicción para ello el que la decisión está dotada de cobertura económica suficiente y es socialmente solidaria respecto del colectivo total de trabajadores.



QUINTO.- En definitiva, la edad, como elemento diferenciador de trato, es un elemento incluido dentro de aquellos que son susceptibles de generar un trato discriminatorio y será el caso concreto el que determine su trascendencia.

En lo que es conocido a través de la sentencia del Juzgado, el supuesto concurrente es el de la extinción de todos los contratos de trabajo de la empresa con el Acuerdo indemnizatorio que se ha descrito más arriba en el que se distingue entre trabajadores de menos de 60 años y trabajadores de 60 o más años. Al extinguirse todos los contratos de trabajo no hay un plan de recolocación concreto ya que lo que se dice en el Acuerdo es una manifestación formal en la que la decisión final depende de las empresas implicadas en la demanda, y no hay un plan de prejubilación puesto que las relaciones laborales se extinguen sin dar opción a los trabajadores de acogerse o no a un orden sistematizado de extinción incentivada, de posterior acceso a la jubilación anticipada y finalmente a la jubilación ordinaria.

Retomando ahora los criterios para el juicio de valoración de acomodación del acuerdo al derecho constitucional que son los siguientes: - Si concurre una diferencia de trato objetiva y subjetiva.

Es evidente que existe un trato muy desigual entre uso y otros trabajadores por la extinción de sus contratos de trabajo, bastando recordar al respecto el cuadro que se ha plasmado anteriormente o comprobar el resultado del ejemplo que se ha incluido en el Acuerdo y el resultado contable de la indemnización del trabajador demandante entre la percibida y la que correspondería con el sistema paralelo de los trabajadores de menos de 60 años que duplicaría el importe resultante.

- Si los supuestos sobre los que se aplican los diferentes sistemas son homologables.

Se ha constatado que el supuesto ante el que nos encontramos es un supuesto idéntico constituido por la extinción de las relaciones laborales por la misma causa, en la misma empresa, en el mismo centro de trabajo y con las mismas condiciones accesorias fuera de la indemnización.

- Si concurre causa objetiva y razonable de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Si acudimos a los supuestos conocidos en los que interviene la edad como elemento de diferenciación admitido dentro de la extinción contractual por causas objetivas se comprueba que se ha admitido como válida cuando se tiene en cuenta la proximidad de la jubilación, dentro del conjunto de medidas que acompañan a la extinción cuando estas medidas están dotadas de cobertura económica suficiente y es socialmente solidaria respecto del colectivo total de trabajadores; cuando se adopta dentro de un plan de jubilación en el que la edad ha servido para determinar el volumen del excedente de trabajadores y, a su vez, es el factor que permite poner en marcha un determinado sistema de indemnizaciones, prejubilaciones y jubilaciones anticipadas; siempre, en estos casos, que la extinción sea una opción de elección del trabajador y no venga impuesta por la empresa, utilizándolas como un medio para facilitar las bajas en la empresa en las condiciones más beneficiosas para el trabajador. Ninguno de estos supuestos es el que concurre en el presente caso que simplemente contempla una extinción más barata, mucho más barata para la empresa, cuando se trata de trabajadores con una edad frente al resto de los trabajadores.

- Si la medida concreta es proporcionada al resultado perseguido.

Cuando como se ha dicho la diferencia no tiene una cobertura justificativa causal el resultado no puede ser proporcionado, en cualquier caso, no lo es en sí mismo si lo que genera es una extinción en la que la empresa abona indemnizaciones diferentes solamente por el límite de edad establecido.

De todo cuanto se ha expuesto solo puede concluirse que el sometimiento a un régimen indemnizatorio distinto por razón de la edad no se ajusta a Derecho y resulta discriminatorio.

No se ignora el hecho evidente y reseñado por las empresas que impugnan el recurso de que este Tribunal ya se ha manifestado sobre extinciones de contrato acontecidas en el seno del mismo Acuerdo de conciliación y con las mismas partes, así como que el resultado de aquellos recursos es distinto al del presente.

Tales sentencias son las siguientes: - Sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha (sede en Albacete) nº 1202/2018, de 20 de septiembre (recurso de suplicación nº 692/2018 , dimanante de los Autos de despido 352/2016).

- Sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha (sede en Albacete) de 20 de septiembre de 2018 (recurso de suplicación nº 689/2018 , dimanante de los Autos de despido 345/2016).

- Sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha (sede en Albacete) nº 1201/2018, de 20 de septiembre (recurso de suplicación nº 691/2018 , dimanante de los Autos de despido 350/2016).

- Sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha (sede en Albacete) de 20 de septiembre de 2018 (recurso de suplicación nº 690/2018 , dimanante de los Autos de despido 348/2016).

Desde el más evidente y absoluto respeto de aquellas decisiones que se apoyan en fundamentos tan lógicos en Derecho como la presente, esta sentencia discrepa de la valoración y el resultado concluido una vez examinado el supuesto de hecho y valorado en términos de aceptación de la diferencia de trato como un supuesto en el que además esa diferenciación de trato escapa del canon de razonabilidad que las normas legales, interpretadas por los diversos Tribunales, exige para no convertir la diferencia de trato en un trato discriminatorio. En ello se asienta la esencia del litigio y desde la legitimidad que da la función jurisdiccional se considera que la realidad constatada no tiene cobertura en la lógica jurídica que autoriza el establecimiento de diferencias de trato por razón de la edad al carecer la decisión adoptada de razonabilidad y justificación.



SEXTO.- Llegados a este punto es necesario establecer las consecuencias de lo expresado hasta ahora en relación con la extinción del contrato de trabajo.

En la demanda se formula petición de nulidad o subsidiaria improcedencia de la decisión extintiva adoptada manifestando para la nulidad una serie de incumplimientos en el proceso de negociación del Acuerdo y en la improcedencia la inexistencia de causa eficiente para la extinción colectiva y consecuentemente la individual, existencia de grupo de empresas trayendo a colación la existencia de un trato discriminatorio en lo relativo a las consecuencias indemnizatorias pero no para obtener la conclusión de la nulidad del Acuerdo; desde luego no lo hace expresamente y con claridad y ello debe trascender a efectos resolutorios. Finalmente en el recurso de suplicación se pide que se estime la demanda pero en el desarrollo de la exposición solamente se incide en la discriminación que supone un tratamiento diferente entre los dos grupos de edad al fijar la indemnización que se abonará a los trabajadores cuya relación laboral se extingue.

Tal como ha quedado suficientemente claro, la extinción causal de los contratos de trabajo ha tenido lugar por Acuerdo entre las partes negociadoras del Expediente Colectivo en fase de conciliación judicial, y no se ha puesto en entredicho por la parte demandante que solamente impugna la nulidad del Acuerdo en la diferenciación de trato de la indemnización. Siendo esto así, lo que debe concluirse es que la extinción contractual es ajustada a Derecho en lo que se refiere a la causa que la habilita, de modo que la extinción es procedente como extinción por causas objetivas. Las partes negociales han mostrado conformidad en la concurrencia de hechos constitutivos de causa, en los trabajadores afectados -todos- y en la eficacia de la vinculación sin que conste que esa voluntad sea dependiente de la indemnización sino de la imposibilidad de continuar la actividad empresarial.

La conservación de los actos jurídicos es un principio de Derecho que se ubica en los supuestos de concurrencia de vicios en la voluntad negocial de las partes dando lugar al mantenimiento de los contratos y acuerdos cuando tales vicios no afectan a la esencia del contrato o del acuerdo sino a aspectos accesorios, de naturaleza consecuencial al contenido esencial, cuya exclusión del contrato no altera el contenido constitutivo del mismo. El citado principio tiene una evidente función interpretativa de los contratos destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive TS Civil, de 19 de mayo de 2015, recurso: 581/2013 ; Social de 15 de septiembre de 2016, recurso 816/2015 ). Por ello, es doctrina jurisprudencial asentada aquella que permite la nulidad parcial de los contratos cuando el vicio no afecta a los elementos esenciales del mismo: consentimiento, causa y objeto ( TS Civil sentencia 66/2017, de 2 de febrero ; y 104/2017, de 17 de febrero ) y puede subsistir el acuerdo pese a la alteración sobrevenida del mismo a consecuencia de un vicio, error o incongruencia. Esto mismo es lo que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias como las de 14 de diciembre de 2016, recurso 17/2016 que confirma sentencia de AN 24 de septiembre de 2015, recurso 172/2015 ; y la de 10 de febrero de 2015, recurso 221/2013 , que confirmo sentencia de AN 24 de julio de 2013 , autos nº 144/2012 , han sostenido en torno a la nulidad parcial de los acuerdos colectivos.

Por tanto, donde trasciende la nulidad del Acuerdo que ahora nos ocupa es en la determinación de la indemnización que se ha de abonar ya que se ha declarado nulo el hecho del establecimiento de una indemnización de inferior cuantía para los trabajadores de 60 o más años de edad. La consecuencia de la declaración de nulidad es que desaparece la cláusula discriminatoria subsistiendo la cláusula para trabajadores menores de 60 años que además de ser la que se intuye como más general, recoge la voluntad de acuerdo de las partes. En consecuencia, el resultado del recurso tiene que ser la confirmación de la procedencia de la extinción del contrato de trabajo y, previa declaración de nulidad de la cláusula mencionada (INDEMNIZACIÓN B) Trabajadores cuya edad sea igual o superior a 60 años en la fecha el presente acuerdo ), establecer como indemnización la que resulta de la aplicación de la cláusula INDEMNIZACIÓN A) Trabajadores menores de 60 años en la fecha de la firma del presente acuerdo , que se calculará sobre el salario de sentencia ya que no se ha dado otro alternativo como hecho en relación con el salario que en la citada cláusula se dice aplicable, y sobre la antigüedad declarada también en sentencia, sin que por la retribución anual del demandante tenga derecho a indemnización añadida, descontándose en su caso la cantidad que hubiese sido ya abonada.



CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo recurrente el trabajador y habiendo concluido el recurso con revocación parcial de la sentencia dictada, y haciéndose evidente que la posición de la empresa no es esencialmente reticente y ha sido incluso atendida por otras sentencias de este mismo Tribunal, como ya se ha expresado, se considera que no es procedente la imposición de costas por mero vencimiento.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de suplicación formulado por Don Erasmo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, dictada en fecha 27 de febrero de 2018 , en el procedimiento 616/2016, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada confirmando el despido procedente de Don Erasmo , y declarando el derecho a percibir una indemnización de 495.548,45 euros por la extinción de su contrato de trabajo, condenando a la empresa ELCOGAS S.A. a abonar al trabajador dicha indemnización, descontando lo que, en su caso, se haya abonado por tal concepto con anterioridad a esta resolución judicial. No se hace expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1913 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.