Sentencia SOCIAL Nº 351/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1626/2020 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1626/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 351/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 19 de abril de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Eulen Servicios Sociosanitarios SA, representado y asistido por la letrada Dª. Marta de Lucas Lorenzo, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 296/2019, formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, de fecha 19 de diciembre de 2018, autos núm. 433/2018, que resolvió la demanda sobre Despido interpuesta por Dª. Zaira, frente a Quavitae Servicios Asistenciales SA; Eulen Servicios Sociosanitarios SA; y Geriavi.

Han comparecido en concepto de parte recurrida, Dª. Zaira, representada y asistida por el letrado D. Mario Perelló Almagro; y Quavitae Servicios Asistenciales SA, representado y asistido por la letrada Dª. Mercedes Lanza Martínez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de diciembre de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'1. Doña Zaira (la actora) prestaba servicios para QUAVITAE desde el de diciembre del 2006, suscribiendo para ellos sucesivos contratos temporales hasta que, en abril del 2008, pactaron un contrato indefinido a jornada completa.

2. La actora ostentaba la categoría de auxiliar de Servicios Sociales realizando servicios en el Centro de Emergencias Sociales de la Avenida de los Rosales 42 nave 204 en Madrid.

3. El 1 de febrero del 2011, la empresa trasladó a la actora pasando a formar parte del Servicio de Ayuda a Domicilio de Madrid, rigiéndose la relación por el Convenio Colectivo de Ayuda a Domicilio de la CAM con la categoría de Ayudante de Coordinación.

4. El 20 de julio del 2011, el grupo de empresas SAR adquirió QUAVITAE, fruto de un acuerdo con MAPFRE, denominándose el nuevo grupo SARQUAVITAE, informando a la actora que desde esa fecha formaba parte de su plantilla.

5. El 17 de octubre del 2011, la empresa procedió a novar el contrato de la actora trasladando a la misma al CENTRO DE DÍA CARMEN CONDE situado en la Calle Ave María 6, prestando servicios como Terapeuta Ocupacional, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del Sector Privado de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores de la CAM.

6. El salario de la trabajadora asciende a 1580, 77 euros brutos con inclusión de la prorrata de p. e.

7. La empresa SAR QUAVITAE forma parte del grupo DOMUSVI.

8. El 28 de marzo del 2017, la actora solicitó a su empleadora una excedencia voluntaria por un periodo de 5 meses, desde el 3 de abril al 1 de septiembre del 2017, que le fue concedida por medio de comunicación de 29 de marzo del 2017, informando en la misma que al amparo del Art. 44 del CC de Residencias y Centros de Día, 'durante el primer año tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo'.

9. El 31 de julio la actora solicitó una prórroga de la excedencia por un periodo de 7 meses más desde el 1 de septiembre al 1 de abril del 2018, que también le fue concedida mediante carta de 4 de agosto del 2018 (las cartas de concesión obran en los Doc. 1 y 2 aportados con la demanda.

10. En el mes de diciembre del 2017, la actora tuvo conocimiento por medio de varias compañeras de que en febrero del 2018 la empresa EULEN iba a ser la nueva adjudicataria encargada de la gestión del centro de día CARMEN CONDE.

11. Por este motivo, el 22 de diciembre del 2017, la actora remitió un correo electrónico a la Coordinadora del centro C. CONDE, Doña Eugenia, para informarse sobre las gestiones que debía realizar por la subrogación del personal, contestando aquella que desconocía los plazos, las gestiones y la información solicitada (Folio 304).

12. El 18 de enero la actora reenvió un mail a Doña Eugenia pidiendo explicaciones sobre el tema de la subrogación y excedencia (folio 305).

13. El 13 de febrero la actora remitió mail a Doña Eugenia aludiendo a una llamada del 8 de febrero por la que deducía la subrogación a EULEN, solicitando información al respecto. El 15 de febrero se lo volvió a remitir ante la falta de respuesta (Folio 296).

14. El 27 de febrero, la actora solicitó de Doña Eugenia la reincorporación al centro CARMEN CONDE dando por finalizada la excedencia y fijando como fecha de incorporación el 2 de abril (Folio 298).

15. La actora, en fecha de 28 de febrero, envió mail a Doña Eugenia tras una conversación telefónica con esta, y Doña Lourdes le contestó que la carta de reincorporación debía ir dirigida a DOMUSVI y EULEN, señalando las direcciones (Folio 300).

16. La actora procedió de forma inmediata a enviar respectivas cartas a DOMUSVI y a EULEN, solicitando la reincorporación al centro CARMEN CONDE con efectos de 2 de abril del 2018. (Folios 15 y 16).

17. EULEN, en fecha de 14 de marzo, acusó recibo de la carta de la actora desconociendo que esta prestara servicios en el centro CARMEN CONDE, al no estar incluida en los listados de subrogación, indicándole que debía dirigirse a DOMUSVI (Folio 18).

18. La actora se personó en las oficinas de EULEN siendo atendida por Doña Melisa, quien le informó de que no figuraba en los listados de personal adscrito al centro CARMEN CONDE y que tampoco disponían de la documentación necesaria para efectuar la subrogación.

19. Seguidamente el mismo día la actora llamó a DOMUS, que le dijo que sí habían remitido sus datos y documentación a EULEN, y que por tanto la relación laboral con ellos estaba extinguida.

20. El 21 de marzo, la actora comunicó mediante carta a DOMUSVI que, 'ante la falta de respuesta al burofax enviado, se personaría el 2 de abril en el centro a los efectos de la reincorporación tras el disfrute de la excedencia'. (Folio 19).

21. El 2 de abril, la actora se personó en las oficinas de la empresa DOMUSVI solicitando su incorporación mediante carta de la que retuvo copia sellada (Folio 20).

22. Los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas que rigen las normas de la contrata con el Ayuntamiento de Madrid obran en los folios 336 a 445 y se dan por reproducidos.

23. El listado de los trabajadores adscrito al centro CARMEN CONDE obra en el folio 475 y se da por reproducido.

24. DOMUSVI comunicó a sus trabajadores la adjudicación a EULEN del servicio prestado en CARMEN CONDE el 25 de enero del 2018 con efectos de 1 de febrero: Folios 689 a 712 sin incluir a la actora.

25. DOMUSVI comunicó a EULEN la existencia de 2 terapeutas asignados al centro CARMEN CONDE: Doña Palmira y Don Martin.

26. La actora no ha ostentado cargo representativo alguno.

27. Intentada la conciliación ante el órgano competente el acto se celebró el día 18 de abril del 2018 con resultado sin efecto.'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'-Estimo la demanda interpuesta por Doña Zaira, y declaro la improcedencia del despido efectuado el 14 de marzo del 2018, condenando a QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES SAU (GRUPO DOMUSVI) a que readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión, a razón de 51, 97 euros, o, a su opción, a que le indemnice en la cantidad de 22854, 04 euros.

-Requiérase a la empresa demandada QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES SAU (GRUPO DOMUSVI) para que ejercite la opción en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, con el apercibimiento de que caso de que no lo verifique se entenderá que opta por la readmisión.

-Absuelvo a GERIAVI SAU en virtud del desistimiento ejercitado frente a ella.

-Absuelvo a EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA (GRUPO EULEN) de todas las pretensiones en su contra en este procedimiento'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Quavitae Servicios Asistenciales SAU ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2019, en la que consta el siguiente fallo:

'Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES SAU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid de los de Madrid de, en autos número 433/2018, seguidos a instancia de doña Zaira contra las empresas QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES SAU, GERIAVI SAU y EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA (GRUPO EULEN), en materia de despido y en su consecuencia revocamos aquélla, y con estimación de la demanda declaramos que el cese de la actora constituye un despido improcedente y condenamos a EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA (GRUPO EULEN) a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión a razón de 51, 97 euros día o indemnizarle en la cantidad de 21.138 euros, absolviendo GERIAVI SAU y QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES SAU de las pretensiones contra las mismas deducidas. Sin costas'.

TERCERO.-Por la representación de Eulen Servicios Sociosanitarios SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de octubre de 2019 (R. 427/2019).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por el letrado D. Mario Perelló Almagro, en representación de Dª. Zaira; y por la letrada Dª. Mercedes Lanza Martínez, en representación de Quavitae Servicios Asistenciales SA, se presentaron sendos escritos de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de abril de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina, de mediar la necesaria contradicción, consiste en determinar qué empresa (entrante o saliente) es responsable del despido improcedente de una trabajadora, en situación de excedencia, que en un supuesto de sucesión de contrata no fue subrogada por la empresa entrante a pesar de estar previsto en el pliego de condiciones y, a pesar, de que se había subrogado en la práctica totalidad de la plantilla, habiéndose hecho cargo, también, del inventario de bienes que figuraba en el pliego de condiciones.

2.-La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Madrid estimó la demanda de la trabajadora, declaró la improcedencia de su despido y condeno a la empresa saliente QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES SAU (en adelante QUAVITAE) a las consecuencias legales inherentes a tal calificación. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de noviembre de 2019, R. 296/19, estimó el recurso de la adjudicataria saliente (QUAVITAE) y condenó a EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA (en adelante EULEN) -empresa contratista entrante- por el despido de la trabajadora.

Consta que la trabajadora prestaba servicios para QUAVITAE desde diciembre de 2006 y el 28 de marzo solicita excedencia voluntaria inicialmente de 5 meses que luego se prolonga 7 meses más. El convenio de aplicación, el sectorial autonómico de residencias y centros de día, prevé una reserva de puesto durante el primer año. En diciembre de 2017 la actora tiene conocimiento de que EULEN iba a ser la adjudicataria encargada de la gestión del centro donde prestaba servicios como terapeuta ocupacional. El relato fáctico da cuenta de todas las actuaciones de la trabajadora con la empresa saliente y la entrante dirigidos a determinar cuál era su situación y cómo se persona en las oficinas de EULEN y se le informa que no figuraba en el listado del personal respecto del que se procedía a la subrogación.

La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida hace referencia a tres datos de interés. Por una parte, que la subrogación viene impuesta por el pliego de condiciones. Por otra, que 25 de los 27 trabajadores del centro donde prestaba servicios la actora fueron asumidos por EULEN. Por último, que en el Anexo V del pliego de condiciones figuraba un inventario que la empresa entrante no había aportado.

La sentencia recurrida, con independencia de otros factores, concluye, que se ha producido una sucesión de empresas por sucesión de plantilla y que, en consecuencia, EULEN es la responsable de la improcedencia del despido de la trabajadora.

3.-Recurre en casación unificadora EULEN articulando un único motivo casacional en donde denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala Cuarta, en las sentencias que cita. El recurso ha sido impugnado tanto por la representación legal de la trabajadora como por la empresa codemandada QUAVITAE. El informe del Ministerio Fiscal aboga por la improcedencia y consiguiente desestimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.-Para acreditar la contradicción la recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de que desestimó el recurso de QUAVITAE, y confirmó la sentencia de instancia que la había condenado por el despido de la demandante con absolución de EULEN. La actora prestaba servicios en QUAVITAE, desde julio de 2007 como oficial de tele asistencia y mediante comunicación de 10 de julio de 2018 se le hace saber que EULEN es la nueva empleadora a partir del 13 de julio al haber resultado adjudicataria del servicio de tele asistencia de la Comunidad de Madrid de los usuarios no dependientes del Ayuntamiento de Getafe. Mediante comunicación de 10 de julio de 2018 EULEN comunica a QUAVITAE su intención de no proceder a la subrogación de los trabajadores de los servicios de tele asistencia domiciliaria en las localidades de Colmenar Viejo y Getafe. EULEN había resultado adjudicataria del contrato administrativo con el Ayuntamiento de Getafe que tenía por objeto la contratación de la prestación del servicio de tele asistencia domiciliaria en el citado municipio para aquellas personas que no hubieran sido reconocidas como dependientes. El 6 de julio de 2018 las empresas citadas suscriben acuerdo de traspaso del servicio de tele asistencia para no dependientes del Ayuntamiento de Getafe. Resulta de aplicación el VII Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y de servicio de ayuda a domicilio).

La sala se centra en las previsiones del convenio colectivo de aplicación y concluye que su artículo 72 contempla previsiones específicas para el personal de tele asistencia que determina el número de personas a subrogar en cada una de las categorías a través de un procedimiento de cálculo concreto. En consecuencia, la adjudicataria saliente debería probar que la trabajadora forma parte del personal que debía ser asumido por la entrante.

2.-A pesar de que entre las sentencias comparadas hay evidentes similitudes (estamos en un supuesto de sucesión de contratas entre las mismas empresas demandadas en cada sentencia, que ocupan idéntica posición como contratistas entrante y saliente), no es posible entender que concurre la triple identidad exigida en el artículo 219LRJS. En efecto, respecto de los hechos en ambos supuestos el objeto de la contrata es distinto (centro de día para cuidado de personas mayores en la recurrida y servicio de tele asistencia en la referencial), y lo que es más importante, en la sentencia recurrida consta que la entrante EULEN se había subrogado en la práctica totalidad de los trabajadores adscritos a la contrata (25 de los 27 trabajadores), extremo que no costa en la referencial y que llevó a la sentencia recurrida a estimar que estamos en presencia de una transmisión de empresa encuadrable en el art. 44ET ya que la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante pues se trata actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, por lo que la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44ET. Esta circunstancia no consta en la referencial que justifica su pronunciamiento en que la sucesión viene ordenada por el convenio con determinados requisitos y que correspondía a la saliente la carga de la prueba del cumplimiento de tales requisitos, esto es, que la actora era personal subrogable.

Además, los convenios aplicables son distintos y en la referencial la regulación del que allí resulta aplicable es trascendental para la conformación del fallo. Así en el caso de la recurrida, aunque el pliego de condiciones y el convenio colectivo autonómico del sector de residencias y centros de día imponen la asunción del personal en los casos de sucesión de adjudicatarias, la sentencia aplica directamente el artículo 44ET. En la de contraste, el convenio de aplicación es distinto, el VII Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y de servicio de ayuda a domicilio) que, además, contempla previsiones específicas en materia de subrogación del personal de tele asistencia, y es el incumplimiento de tales previsiones lo que fundamenta la solución adoptada.

3.-A la vista de todas estas diferencias, no puede entenderse que la conclusión de la sentencia recurrida de aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por existir una sucesión de empresa por sucesión de plantillas, dada la cantidad de trabajadores del centro donde trabaja la actora que ha sido asumida por la adjudicataria entrante, sea contradictoria con la sentencia de contraste, que en aplicación del convenio colectivo correspondiente, afirma que la adjudicataria saliente no ha probado que concurren las condiciones para que la trabajadora sea asumida por la entrante.

CUARTO.-A la vista de lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, concurre causa de inadmisión del recurso que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación, por lo que se impone la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Se decreta la pérdida del depósito y el mantenimiento consignaciones efectuadas para recurrir ( artículo 228.3LRJS). Y se condena en costas a la recurrente en la cuantía de 1.500 euros para cada uno de los impugnantes del recurso ( artículo 235LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Eulen Servicios Sociosanitarios SA, representado y asistido por la letrada Dª. Marta de Lucas Lorenzo.

2.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 296/2019, formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid.

3.- Ordenar la pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se les dará el destino legal.

4.- Condenar en costas a la recurrente en la cuantía de 1.500 euros por cada una de las impugnaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.