Sentencia Social Nº 3510/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3843/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Recurso nº3843/11 -AC- Sentencia nº3510/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA ROSA MARÍA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3501 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla en sus autos nº 493/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Mutual Midat Cyclops 001 contra Bárbara , INSS, TGSS y Sociedad Cooperaqtiva Santa María La mayor 21081, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24-05-11 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El trabajador Olegario , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , tenía reconocida desde el 17.02.1975 la incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad profesional, en base a un eritema de contacto, habiendo prestado sus servicios hasta dicha fecha para la empresa SOCIEDAD COOPERATIVA SANTA MARIA LA MAYOR 21081, la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

2º) En fecha de 3.05.08 el Sr. Olegario falleció a consecuencia de un cáncer de vejiga, y tras solicitar su viuda Bárbara en fecha de 28/05/08 la pensión de viudedad, se incoó por el INSS el expediente nº NUM001 , en el que con fecha 5/06/08 se dictó resolución por la que se reconocía a la Sra. Bárbara la pensión solicitada a cargo de la mutua demandante, por considerar la prestación derivada de enfermedad profesional.

3º) La mutua referida interpuso reclamación previa ante el INSS con fecha de 25/02/10, que fue desestimada mediante resolución de 4/05/10, y agotada la vía previa interpuso la demanda que nos ocupa el día 23/04/10.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y TGSS, que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador Sr. Olegario tenía reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional desde el 17 de febrero de 1975, habiendo sido diagnosticado de eritema de contacto. Falleció el 3 de mayo de 2008 a consecuencia de un cáncer de vejiga.

Solicitada por su viuda Dña. Bárbara la pensión de viudedad en fecha 28 de mayo de 2008, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de junio de 2008 se le reconoció la misma, como derivada de enfermedad profesional, siendo a cargo de la Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 1.

La Mutua interpuso demanda en solicitud de la declaración de que el fallecimiento había derivado de enfermedad común, sin responsabilidad alguna a su cargo.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 24 de mayo de 2011 estimó la demanda interpuesta por la Mutua, declarando que la prestación de viudedad reconocida se derivaba de enfermedad común, eximiendo a la demandante de responsabilidad alguna sobre su abono, y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social al pago de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-Se plantea el recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 109.2 de la OM de 9 de mayo de 1962, en relación con los artículos 71 del Código Civil y 172.2 de la texto refundido de la Ley General de Seguridad Social . Considera básicamente que los preceptos mencionados no se excluyen recíprocamente, sino que se complementan. El precepto del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social no habla de los pensionistas de incapacidad permanente total, que sí regula por el contrario la OM mencionada. Tampoco existe disposición alguna derogatoria del artículo 109 de la OM que se cita, no pudiéndose considerar por lo anteriormente expuesto que exista derogación tácita alguna.

La cuestión en realidad ha sido recientemente resuelta para supuesto idéntico por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011 , que resuelve favorablemente el recurso interpuesto por una Mutua de Accidentes de Trabajo frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que había confirmado la resolución administrativa por la que se había impuesto a aquélla el abono de las prestaciones de viudedad derivadas de enfermedad profesional, declarando por el contrario la existencia de una enfermedad común: ' La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar, en primer lugar, si varios preceptos (en concreto, los arts. 105.b y 109.2 ) de la Orden de 9 de mayo de 1962 permanecen vigentes al día de hoy -o, mejor, aunque tanto da, a la fecha del hecho causante- y, en segundo, caso de ser así, el alcance e interpretación que los mismos merecen y, más en particular, si el fallecimiento de un trabajador declarado en incapacidad permanente total (IPT) para su -entonces- profesión habitual ('estampador-forjador' en una empresa joyera, sin que conste que después reanudara cualquier otra actividad laboral) cerca de 17 años antes del óbito (cuando tal incapacidad, reconocida el 10 de septiembre de 1992, procedía de una enfermedad profesional que consistió en 'hipoacusia bilateral progresiva severa derivada de traumatismo laboral' y la muerte se produjo el 14 de marzo de 2009 'a causa de una isquemia mesentérica aguda con neumatosis intestinal y gas en ramas portales derivado de una arteroesclerosis severa de larga evolución') da lugar a una pensión de viudedad derivada de contingencia común y, sobre todo, con cargo al INSS (es ésta la cuestión verdaderamente debatida en el caso), tal como sostiene la Mutua recurrente en casación unificadora, o, por el contrario, al prevalecer aquella enfermedad profesional, la prestación de viudedad debe correr a cargo de la Mutua, tal como, revocando la resolución del Juzgado de instancia, decidió la sentencia de suplicación aquí impugnada. (...)

Verificada la existencia de contradicción y cumpliendo el recurso lo establecido en el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede resolver la cuestión planteada por la Mutua recurrente que, precisamente, denuncia la infracción -por no aplicación- del art. 172.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 (LGSS , ya vimos) y del art. 2.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967 , así como -por aplicación indebida- de lo dispuesto en el art. 109.2, en relación con su 105.b), de la Orden de 9 de mayo de 1962 , y la vulneración del principio de jerarquía normativa contenido en el art. 1.2 del Código Civil por derogación implícita conforme al art. 2.2 del mismo Código . En síntesis, la Mutua sostiene que en los supuestos en los que, como en el de autos, los trabajadores tengan reconocida una incapacidad permanente total por enfermedad profesional, no rige la presunción de que su posterior fallecimiento trae causa de aquella misma contingencia, como sí sucede en los casos de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, siendo de aplicación preeminente el art. 172.2 de la LGSS frente a los preceptos de la Orden de 1962, norma ésta que, por otra parte, en cuanto a las concretas prestaciones de muerte y supervivencia, entiende implícitamente derogada por otra disposición reglamentaria posterior, la Orden de 13 de febrero de 1967 .

2. Para la mejor comprensión del problema plantado en primer lugar conviene tener presente los textos literales de las principales normas invocadas al respecto. El art. 2.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social, dispone que: ' 2. En todo caso, causarán derecho a las prestaciones enumeradas en el artículo anterior [muerte y supervivencia entre ellas] los trabajadores fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional. A tales efectos deberá probarse que la muerte ha sido debida a alguna de las aludidas contingencias; dicha prueba sólo será admisible, en caso de accidente de trabajo, cuando el fallecimiento haya ocurrido dentro de los cinco años siguientes a la fecha del mismo; en caso de enfermedad profesional se admitirá tal prueba, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. No obstante, se reputarán, de derecho, muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, los que fallezcan teniendo reconocida por tales causas una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o la condición de grandes inválidos'.

El art. 172.2 de la LGSS establece: 'Se reputarán de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias una invalidez permanente absoluta para todo trabajo o la condición de gran inválido.

Si no se da el supuesto previsto en el párrafo anterior, deberá probarse que la muerte ha sido debida al accidente de trabajo o a la enfermedad profesional, siempre que el fallecimiento haya ocurrido dentro de los cinco años siguientes a la fecha del accidente; en caso de enfermedad profesional se admitirá tal prueba, cualquiera que sea el tiempo transcurrido'.

3. Pues bien, por lo que se refiere a la aducida derogación implícita que las normas transcritas contienen de determinados preceptos de la Orden de 9 de mayo de 1962 , y sin desconocer que esta Sala ha aceptado en varias ocasiones la vigencia de otros preceptos concretos de tal reglamento (pueden verse al respecto nuestras sentencias de 5-6-2000, R. 1899/99 , 19-7-2001, R. 4190/00 , 3-2-2005, R. 258/04 , y 15-3-2005, R. 1305/4 , todas ellas oportunamente citadas en la resolución impugnada; también, aunque en distinto sentido, puede verse la de 21-12-1998, R. 126/98), parece claro que, como acertadamente decidió la sentencia referencial, en aplicación y cumplimiento de los principios de jerarquía ( art. 9.3 de la Constitución ) y modernidad ( art. 2.2 del Código Civil ) normativa, han de considerarse implícitamente derogados por la vigente LGSS (antes también por la regulación específica de la Orden de 13 de febrero de 1967) aquellos preceptos de la Orden de 9-5-1962 que han servido a la Sala de suplicación para formar su convicción.

En efecto, la precitada Orden no puede ser aplicada con preferencia al Real Decreto Legislativo 1/1994, por el que se aprobó la vigente LGSS, cuando en el art. 174.2 de esta norma con rango legal, y con suficiente claridad, se limita la presunción de laboralidad de la contingencia a quienes hayan sido declarados en incapacidad permanente absoluta (IPA) o en gran invalidez (GI), sin hacer mención alguna a los incapacitados únicamente para el desempeño de su profesión habitual, los cuales, por ello, y a diferencia de lo que tal vez pudiera desprenderse de la regulación anterior, habrán de acreditar la imprescindible relación de causalidad entre la contingencia profesional y la muerte, máxime cuando, como sucede en el asunto sometido a nuestra atención, la única consecuencia sobre la que se discute versa sobre la atribución de responsabilidad en el pago de la prestación debatida.

4. Pero es que, aunque aceptáramos la vigencia de la Orden de 9 de mayo de 1962 respecto a los mandatos en cuestión, como en seguida veremos, un somero análisis sistemático de su contenido, y, en particular, de los preceptos concretos que han servido a la sentencia recurrida para sustentar su tesis, conducen también a su obligada revocación. La tan repetida Orden aprobó y acordó la publicación del Reglamento -así lo denomina de forma expresa- 'para la aplicación del Decreto 792/1961', mediante el que se organizó 'el aseguramiento de las enfermedades profesionales y la Obra de Grandes Inválidos y Huérfanos fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional' (BOE 30-5-1961). Su art. 37 dispuso que 'El Ministerio de Trabajo dictará las normas precisas para la aplicación del presente Decreto '.

La norma reglamentaria de segundo grado -la Orden de 9 de mayo de 1962- disciplinó la 'Organización general' (Capítulo Primero) del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, su 'Organización Médica' (Capítulo II), su 'Sistema Financiero' (Capítulo III), la 'Prevención de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales' (Capítulo IV), el 'Diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales' (Capítulo V), la 'Vía Administrativa' y el 'Tribunal Médico Central' (Capítulo VI) y, además de otras cuestiones de nulo interés para lo que en el presente proceso se dilucida ('Recuperación, rehabilitación y colocación de incapacitados para el trabajo en General' -Capítulo VIII-; 'Revalorización de pensiones' -Capítulo IX-; 'Obra Social de grandes inválidos y de huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales' -Capítulo X-), también contempla en su Capítulo VII ('Revisiones') la posibilidad, el modo y demás circunstancias para llevar a cabo los exámenes o revisiones de las incapacidades permanentes causadas por enfermedad profesional, incluso las declaradas por sentencia.

En ese contexto de revisión, el art. 105.b) de la propia Orden de 1962 preveía que el Fondo Compensador las decidiera respecto a los inválidos totales '...periódicamente cada tres años o antes, a no ser que en cualquier revisión se acuerde la irrecuperabilidad definitiva del enfermo o que cumpla el pensionista los cincuenta y cuatro años de edad, siempre que lleve como mínimo cinco años en el disfrute de su pensión'. El art. 102.1 .d), entre los motivos que permitían la revisión de esas incapacidades permanentes, mencionaba la 'muerte ocasionada por la enfermedad profesional', y el art. 108 , además de disponer, entre otras cosas, que tendría lugar 'sin excepción de plazo alguno' (apartado 1), haciendo sin duda referencia exclusiva a los supuestos de revisión por agravación o error en el diagnóstico sólo verificables tras la muerte del inválido, menciona en varias ocasiones (apartados 1, 3 y 4) la práctica de su autopsia. Es pues en ese mismo contexto de las situaciones merecedoras de revisión de la declaración de la IPT, y que, a la vista del fallecimiento del afectado, permite presumir que la calificación jurídica de la incapacidad había sido errónea o que la primitiva lesión había sufrido un agravamiento fatal y definitivo, en el que también debemos enmarcar, igual que todo el Capítulo VII, tanto las dos reglas que, 'respecto a la práctica de la autopsia prevista en ... [el] Reglamento...' contiene el art. 109.1 , especialmente la que alude a los pensionistas 'con incapacidad permanente total o parcial' (apartado b), como el número 2 del propio precepto, cuyo contenido es del siguiente tenor literal: '2. Excepcionalmente no será precisa la autopsia de los pensionistas señalados en este apartado cuando tengan consolidada definitivamente su condición de tales por reunir las determinadas en el artículo 105 '.

Es decir, conforme la Orden 9-5-1962, la revisión de una IPT, cuando se pretendiera después de la muerte del incapacitado, por definición, sólo podría traer causa de la 'agravación' -obviamente no cabría la 'mejoría'- o del 'error de diagnóstico o pronóstico en la valoración [infravaloración] de la incapacidad'. Es en ese tipo de revisión, la que puede darse de forma excepcional tras el óbito del trabajador, en la que tiene sentido y adquiere importancia el examen anatómico de un cadáver, y únicamente en ella -en la revisión, insistimos- hay que entender cualquiera de las referencias o alusiones que tanto el art. 108 como el 109 de la Orden hacen a la 'autopsia'. En ese contexto, el art. 109 del viejo reglamento no estableció un modo especial, o distinto al general, de 'transferencia' de la pensión de IPT a favor de los derechohabientes del trabajador fallecido por contingencia profesional porque ese efecto -la transferencia o generación de las prestaciones de muerte y supervivencia; viudedad en el caso- se produce de manera prácticamente automática, por ejemplo, sin necesidad de período de cotización alguno, por el fallecimiento del causante. Así pues, como ya dijimos, cualquier referencia a la autopsia del declarado en IPT, incluida la previsión de su práctica obligatoria en el art. 109.1 de la tan repetida Orden de 1962, exclusivamente puede ir encaminada a lograr la 'revisión' a la que se refiere todo su Capítulo VII y, más en particular, a la que, derivada normalmente del empeoramiento en la salud del afectado, podría haber terminado por causarle la muerte. Y es igualmente en ese mismo contexto en el que, incluso de no entenderlo implícitamente derogado, habríamos de entender el art. 109.2 cuando, de forma excepcional, exonera de la autopsia y establece una presunción normativa a favor de que el fallecimiento de produjo por agravación en los casos en los que, por reunir las condiciones del 105.b) para exonerar a los declarados en IPT de la obligatoria revisión periódica (irrecuperabilidad definitivamente declarada del enfermo o que haya cumplido 54 años de edad, siempre que lleve como mínimo 5 años en el disfrute de la pensión). Pero que de toda esa antigua normativa se pretenda excluir la lógica causal de la contingencia profesional, cuando es de todo punto irrazonable atribuir cualquier ligazón entre la limitada lesión determinante de la IPT ('hipoacusia bilateral progresiva severa derivada de traumatismo laboral') y el motivo ('isquemia mesentérica aguda con neumatosis intestinal y gas en ramas portales derivado de una arteroesclerosis severa de larga evolución') de la muerte producida 17 años después, desborda por completo el propio sentido y finalidad de los preceptos reglamentarios analizados.

5. En resumen, pues, la LGSS/1994, a diferencia de lo que sucede con la IPA y la GI, no contempla el carácter automático del tránsito de la IPT por contingencia profesional a las prestaciones de muerte y supervivencia. Esa ausencia, producida ya desde la Orden de 13-2-1967, como dijimos, constituye la implícita derogación de cualquier disposición anterior de inferior rango jerárquico que pudiera haberlo hecho precedentemente. El tránsito de una prestación a otra podría constituir una consecuencia del mandato constitucional a los poderes públicos para garantizar prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad, pero que ese automatismo se extienda también a la contingencia en los casos de la IPT ni está normativamente previsto en nuestro actual ordenamiento de Seguridad Social, por lo que cualquier hipotética previsión contraria anterior habría que entenderla tácitamente derogada, ni, analizado de forma sistemática la Orden de 9-5- 1962, puede afirmarse con seguridad que lo haya estado nunca.'

TERCERO.-No cabe sino aplicar tales criterios al supuesto estudiado, y considerar que debió de haberse acreditado la relación existente entre la inicial enfermedad profesional que se diagnosticó al causante, y el padecimiento que causó la muerte del mismo. Ello no se ha efectuado en las presentes actuaciones, ni resulta presumible aquélla a la vista de la diferente etiología de las enfermedades que se apreciaron en un momento y otro en el supuesto objeto de examen. Tal consideración determina que deba confirmarse la sentencia de instancia, que vino a declarar el carácter común de la contingencia originadora de la prestación reconocida, y la paralela desestimación del recurso de suplicación interpuesto en su contra.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 24 de mayo de 2011 en el procedimiento seguido a instancias de Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 1 frente a las recurrentes, Dña. Bárbara y Sociedad Cooperativa 'Santa Maria la Mayor' en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3843-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 13 DIC 2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.