Sentencia Social Nº 3511/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3193/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº3193/11 -AC- Sentencia nº3511/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a quince de Diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3511/11

En el recurso de suplicación interpuesto por CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz en sus autos nº 131/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) contra Universidad de Cádiz, sobre Tutela, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17-05-11 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- 1- El Sindicato CSI-F, en las elecciones del PAS Funcionario del 01/12/2010, obtiene cuatro vocales; CCOO nueve (folio 32).

En 2007, para funcionariado PDI, el sindicato CSI-F obtuvo cuatro vocales; 5 UGT y 12 CCOO.

2.- La Sra. Esperanza es Funcionaria del Personal de Administración y Servicios (PAS) en el Campus de Puerto Real y miembro del Comité Autonómico del sindicato CSI.-F y de su Ejecutiva provincial.

El sindicato CSI-F comunico a la UCA que desde el 01/02/2011 ella ostentaría la condición de Liberada Sindical a tiempo completo según los Acuerdos de 1990 y 1992 de la Secretaría de Estado con CCOO, UGT y CSI-F.

SEGUNDO.- Desde el 22 y 23/12/2010; 10 y 12/01/2011 y 28/04/2011, el Sindicato y el Jefe de Planificación y Contratación, que lleva la relación con los elegidos o sus sindicatos mantiene correos electrónicos referidos a la liberación de la Sra Esperanza .

TERCERO.- 1.- El 01/03/2001 acabó la "liberación sindical" de la Sra. Santiaga , que pertenecía al mismo sindicato y estaba liberada por esos acuerdos.

Desde esa fecha ninguna Central Sindical tiene personal liberado en base a los mencionados Acuerdos de 1990.

2.- El Acuerdo de 1990 (referido al Personal que sea Funcionario) señala que se entenderá prorrogado tácitamente si no se denunciaba; en 1996 se pacta que al no tener ya el Ministerio competencias directas sobre acción sindical ese pacto seguirá en vigor hasta que no exista otro que los sustituya en el seno de la Universidad o en su caso, en ámbito de cada Comunidad Autónoma.

CUARTO.- En la UCA se celebran elecciones sindicales en cada uno de los cuatro ámbitos: Funcionariado PAS, Funcionariado PDI; Personal Laboral del PAS y Laboral del PDI.

Cada central sindical tiene una única Sección Sindical con ámbito de actuación de los cuatro colectivos de modo conjunto.

QUINTO.- El 24/01/2011, la UCA comunica al sindicato que a su juicio no procede la Liberación Sindical de la Sra Esperanza porque los Acuerdos de 1990 y 1996 no lo autorizan pues la Secretaría de Estado de Universidades no tiene ya competencias sobre la liberación sindical de la UCA.

SEXTO.- En fecha 24/09/2003 se firma Acuerdo de la Consejería de Educación y los tres sindicatos CCOO, UGT CSI-F sobre el personal del PAS de las Universidades Andaluzas sobre permisos sin que conste expresamente el de "liberación sindical".

El 24/02/2004 se publica en el BOJA Convenio Colectivo del Personal Laboral del PAS; y el 09/05/2008, el del Laboral del PDI.

SÉPTIMO.- El 26/05/2009 se constituir la Mesa General de Negociación del Personal de la Universidades Andaluzas (para personal Laboral y para el Funcionariado.

OCTAVO.- (Doctal. del demandante) En 2007 la Universidad de Huelva pactan créditos anuales de reducción de docencia y de horas iniciales a cada uno de los cuatro órganos de representación.

La de Sevilla, el 30/09/2009, firman acuerdo sobre crédito horario y Bolsa Común una para Juntas de Personal y otra para los Comité de Empresa

La de Almería, el 31/07/2007, acuerdan la acumulación de créditos horarios el 24/03/2008.

NOVENO.- Nadie aporta situación sobre Liberados sindicales del resto de Sindicatos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO .-Por resolución de 24 de enero de 2011 de la Universidad de Cádiz, se comunicó al Sindicato accionante la no autorización de la liberación sindical de Dña. Esperanza . La misma es funcionaria del Personal de administración y servicios de la Universidad demandada.

El Sindicato interpuso demanda en solicitud de que se anulase la expresada resolución por conculcar la libertad sindical, y se viniese a reconocer el derecho de la representante del Sindicato, a disfrutar del permiso sindical a jornada completa.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 17 de mayo de 2011 desestimó la demanda interpuesta.

SEGUNDO.- Se alza frente a la misma en suplicación el Sindicato demandante, alegando diversos motivos al efecto, por la vía tanto del apartado b) como c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . En el primero de estos últimos, aduce la infracción de los artículos 28.1 de la Constitución Española , 2.1 de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de Agosto de Libertad Sindical , en relación con lo dispuesto en los puntos primero y duodécimo del Acuerdo del 26 de Abril de 1990 sobre derechos sindicales y ejercicio de la actividad sindical, suscrito entre la Secretaria de Estado y Universidades e Investigación, así como por las Organizaciones sindicales FE-CCOO, FETE-UGT y CSIF. En el segundo de los motivos, alega la infracción del artículo 38.12 de la Ley 7/2007 de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público . Se invoca al efecto el RD Leg. 2/95 de 7 de Abril, norma vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse hasta el dictado de esta sentencia, en atención a lo dispuesto en la DT segundo de la L 36/10 de 10 de Octubre , reguladora de la jurisdicción social.

TERCERO.- Debe plantearse de oficio en primer término la competencia de esta especializada jurisdicción para conocer de la cuestión planteada, aunque no se haya tratado la cuestión por la sentencia de instancia, por tratarse de una cuestión de orden público. Tal y como pone de relieve la sentencia de esta misma Sala de fecha 16 de diciembre de 2008 : " El presente recurso de suplicación lo interpone el Letrado de la Junta de Andalucía, la Federación de Sindicatos de Docentes Interinos de Andalucía (SADI Federación), que se considera también representante del Sindicato de Docentes Interinos de Sevilla (SADI-Sevilla), al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por otra facción del Sindicato Andaluz de Docentes Interinos (SADI), le reconoció el derecho a disfrutar de las horas de crédito horario que correspondía a los Delegados Sindicales de la sección sindical del Sindicato Andaluz de Docentes Interinos (SADI) designados por D. Benedicto como representante de este Sindicato en su escrito de 26 de junio de 2.004. (...)

La Sala debe apreciar la existencia de la incongruencia omisiva denunciada ya que la fundamentación jurídica de la sentencia se limita a pronunciarse sobre la reclamación de derecho planteada, sin que exista la más mínima argumentación que permita considerar que ha existido una desestimación tácita de las excepciones, no obstante esta afirmación no conduce a la nulidad de la sentencia al ser la excepción de incompetencia de jurisdicción una cuestión de orden público procesal, que ha de ser examinada incluso de oficio por este Tribunal, por ser normas de Derecho necesario las que atribuyen el conocimiento de un asunto a uno u otro orden jurisdiccional y no poder quedar a la libre disposición de las partes la competencia para conocer una controversia judicial, en aplicación del artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que: "la jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y el Ministerio Fiscal. En todo caso esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente".

Por ello planteada la cuestión de incompetencia del orden jurisdiccional social, sobre la que han sido oídas las partes y el Ministerio Fiscal, procede pronunciarse sobre la misma, acordando su estimación en aplicación del artículo 3.1 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , que establece que: "No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: a) de la tutela de los derechos de la libertad sindical y del derecho a huelga relativa a los funcionarios públicos..", precepto que además fue modificado por la Disposición Adicional quinta de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no sólo porque el Sindicato afectado por este procedimiento está compuesto fundamentalmente por funcionarios, sino porque aunque la demanda se formule como una pretensión declarativa de derechos en realidad está reclamando una de las garantías del derecho al ejercicio de la acción sindical en las Administraciones Públicas, ya que el crédito horario de los Delegados Sindicales tiene su fundamento en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1.985, de 2 de agosto de Libertad Sindical , que establece que "los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas", en este caso al estar integrado el Sindicato demandante mayoritariamente por funcionarios públicos la regulación del crédito horario reclamado está contenida en el artículo 41.1d) que regula las garantías de la función representativa de personal en la Ley 7/2.007, de 12 de abril , que contiene el Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo 15 a) del Estatuto que reconoce a los funcionarios del derecho a la libertad sindical.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.006 , citando las de 28 de diciembre de 1.999 , 28 de enero de 2.004 , 16 de julio de 2.004 y 7 de diciembre de 2.004 declara que: "«el régimen sindical de la función pública no queda comprendido dentro de la rama social del Derecho, sino que, por el contrario, ha de considerarse, en determinadas condiciones, como una parte del Derecho Administrativo y señalan en este sentido que el artículo 3.1.a) de la Ley de Procedimiento Laboral excluye del ámbito de la jurisdicción social la tutela de la libertad sindical de los funcionarios; precepto que no cabe referir únicamente a las pretensiones de tutela de los funcionarios singularmente considerados, sino que debe comprender todas las pretensiones de tutela frente a lesiones de la libertad sindical que se produzcan como consecuencia de decisiones administrativas sometidas al Derecho de la Función Pública, con independencia de que afecten a funcionarios o a organizaciones sindicales». Por otra parte, señalan también estas sentencias que aunque «el artículo 2.k) de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye al orden social las pretensiones que tengan por objeto la «tutela de los derechos de libertad sindical», de este precepto no puede deducirse que todas las pretensiones de tutela de la libertad sindical sean competencia del orden social, pues, aparte de la exclusión del artículo 3.1.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , el propio artículo 175 de la Ley de Procedimiento Laboral , al definir el ámbito del proceso laboral de tutela de la libertad sindical, determina con claridad que esa tutela sólo puede plantearse por la modalidad procesal regulada en los artículos 175 a 182 de la citada Ley cuando «la pretensión sea de las atribuidas al orden jurisdiccional social» y no están atribuidas a ese orden las pretensiones de tutela que afectan a la función pública."

Por lo expuesto, reclamándose en los autos un derecho que forma parte de la libertad sindical y que está previsto en la Ley Orgánica de Libertad Sindical para favorecer la acción sindical en el seno de las Administraciones Públicas, esta jurisdicción no es competente para examinar la reclamación planteada, lo que determina la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, absteniéndonos de conocer la cuestión de fondo planteada, advirtiendo a la parte demandante que puede hacer uso de su derecho ante la jurisdicción contencioso-administrativa. "

CUARTO.- En el caso de autos, puede apreciarse cómo la cuestión objeto de debate hace referencia a la liberación sindical de una representante sindical que ostenta el carácter de funcionaria de carrera y de miembro de la Junta de Personal de Administración y Servicios de la Universidad demandada, desempeñando su actividad en un centro de trabajo cuya relación de puestos de trabajo básicamente se desarrolla por personal funcionario. Se propugna igualmente la aplicación de diversos puntos contenidos en Acuerdos que como el de 26 de abril de 1990, reconoce la propia demandante que se encamina a regular la actividad de los funcionarios en la Administración; o en el Estatuto Básico del Empleado Público, por más que éste también resulte aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. No cabe apreciar a la vista de tales criterios, la necesidad de aplicar el mismo criterio al supuesto examinado en el recurso, apreciando la excepción de incompetencia de la jurisdicción social para conocer la cuestión planteada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos apreciar de oficio la excepción de incompetencia de jurisdicción en el procedimiento seguido a instancias de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) frente a la Universidad de Cádiz y Ministerio Fiscal, en el que se dictó la sentencia de fecha 17 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz , sin efectuar pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, advirtiendo al Sindicato demandante que puede hacer uso de su derecho ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 22 DIC.2011

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.