Sentencia SOCIAL Nº 3515/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2915/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2915/2018
Recurso de Suplicación 002915/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003515/2018
En el Recurso de Suplicación 002915/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-05-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000900/2017, seguidos sobre
despido, a instancia de D. Maximiliano defendido por el Letrado D. Fernando Portillo Laguna y representado
por el Procurador D. Jorge Ramon Castello Navarro, contra REUMA-SOL SENTER defendida por el Letrado
D. Frank Van de Velde Moors y representada por la Procurador Dª Alicia Ramirez Gomez y FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Maximiliano , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Maximiliano frente a REUMA-SOL SENTER S.L.absolviendo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Maximiliano ha prestado servicios para REUMA-SOL SENTER S.L. en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con una antigüedad de 21-2-2011, y categoríade jefe de sector, y un salario de 3.211,89 euros/mes con prorrata de pagas extraordinarias (documentos nº1 a 12 de la demandada).



SEGUNDO.- El demandante al inicio de la relación laboral era el encargado de la sección de marketing de la empresa, si bien desde mediados del año 2016 realizaba las funciones de jefe de recepción, manteniendo algunas de las funciones de marketing que eran compatibles con dicho puesto, pasando otras a desempeñarlas el trabajador Serafin , informático de la empresa (declaración demandante y testificales de Serafin y Vicente ).

TERCERO.- En septiembre de 2017 la trabajadora Coro , fisioterapeuta, empezó a desempeñar funciones de relaciones públicas relacionadas el sector de salud, a las que dedicaba un día a la semana, habiendo cesado en tales funciones de relaciones publicas a la fecha del juicio (documento nº6 de la actora y testifical de Coro y Elena ).

CUARTO.-El demandante inicio una excedencia voluntaria de un año de duraciónen fecha 6 de septiembre de 2016.

QUINTO.- Mediante escrito comunicado a la empresa el 24 de julio de 2017 el trabajador comunicó su voluntad de reincorporarse a la misma tras el transcurso del periodo de excedencia voluntaria.

SEXTO.- Por la empresa en contestación a tal petición se remitió burofax con el siguiente contenido: ' por medio de la presente ponemos en su conocimiento que hemos recibido su solicitud de reingreso e reincorporación a la empresa REUMA SOL SENTER S.L. fechado el día 14 de agosto de 2017, después de su situación de excedencia voluntaria que comenzó el día 6 de septiembre de 2016, de acuerdo con lo establecido en el art. 46.2 ET , dando por finalizado su periodo de excedencia disfrutado y solicitando su incorporación a la empresa. Con la misma, y de acuerdo con el art. 46.5 ET del antedicho cuerpo legal, donde se establece que el trabajador excedente conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoríaa la suya que hubiera o se produjeran en la empresa' lamentamos comunicarle que a fecha de 17 de agosto de 2017 no existe un puesto igual o similar al que usted desempeñaba como jefe de sector, puesto de marketing o similar categoría, la cual es asimilada según el convenio de aplicación. Asimismo le informamos que los puestos vacantes de los que dispone la empresa en este momento son los siguientes, los cuales obviamente ponemos a su disposición en caso en que estuviera interesado en ocupar alguno de ellos: asistente de mantenimiento; camarero de pisos y asistente de actividades'. SÉPTIMO.- El actorno ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical. OCTAVO.- Planteó conciliación ante el SMAC el 20-9-2017, celebrándose el acto sin avenencia el 27-10-2017.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Maximiliano impugnandose por REUMA- SOL SENTER. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por el letrado designado por don Maximiliano , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm que desestimó su demanda por la que solicitaba que se declarara la improcedencia de lo que consideraba como despido, ante la negativa empresarial a reincorporarle a su plantilla tras el periodo de excedencia voluntaria.

2. La sentencia de instancia desestimó la pretensión del Sr. Maximiliano por entender que la empresa no había procedido a despedirle, toda vez que no le negó la existencia de la relación laboral sino, simplemente, la de vacantes para que se pudiera reincorporar.



SEGUNDO.- En los dos primeros motivos se solicita por el recurrente al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la revisión del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida en los siguientes términos: 1º) Se interesa en primer lugar, que se modifique el hecho probado tercero para que se diga que Coro , 'comenzó a desempeñar el puesto de trabajo de Fisioterapia y Relaciones Públicas bajo la dirección de REUMA SOL SENTER, S.L.' La petición no puede prosperar por las siguientes razones: En primer lugar, porque es absolutamente irrelevante para resolver el recurso que, recordemos, tiene por objeto determinar si el procedimiento de despido iniciado por la parte actora es el adecuado para combatir la decisión empresarial expresada en el burofax que se reproduce en el hecho probado sexto de la sentencia. En segundo lugar, porque para que la revisión pueda prosperar es necesario que se funde en un concreto documento o prueba pericial que evidencie por sí solo la modificación que se pretende introducir siempre que, además, no sea contrarrestado por otros medios probatorios. Y esto no es lo que ocurre en este caso, pues ninguno de los documentos que se invocan cumple con ese requisito y, además, son varias las pruebas que ha valorado la magistrada para plasmar el hecho, sin que este tribunal pueda realizar una nueva valoración de toda la prueba. Y en tercer lugar, porque el texto que se propone no difiere sustancialmente del que contiene la sentencia, en la que se dice que en el mes de septiembre de 2017 la Sra. Coro empezó a desempeñar funciones de relaciones públicas relacionadas con el sector de salud a las que dedicaba un día a la semana.

2º) Se propone la adición de un hecho probado del siguiente tenor: 'El puesto de trabajo que venía desempeñando el actor Maximiliano , fue amortizado por REUMA SOL SENTER, S.L., tras la excedencia voluntaria instada por este'.

Petición que tampoco puede prosperar pues se basa en el burofax remitido por la empresa al Sr. Maximiliano en el que dice que 'no existe un puesto igual al que usted desempeñaba', lo que no necesariamente supone que el puesto se amortizara pues bien pudiera ser que las funciones que desempeñaba las esté realizando otro empleado.

En cualquier caso, no está de más señalar que como recuerda la STS/IV 15-junio-2011 (rcud 2658/2010) es doctrina ya unificada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 14- febrero-2006 (rcud 4799/2004 ) y 21-enero-2010 (rcud 1500/2009 ) que, matizando tesis anterior (22-enero- 1987 y 16-marzo-1987), en síntesis, sostiene que: 'el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores'.



TERCERO.-1. En el último motivo del recurso se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la infracción del artículo 49.1 k ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina jurisprudencial expresada en las SSTS de 19 de octubre de 1994 , 23 de enero de 1996 y 21 de diciembre de 2000 .

El recurrente cita como infringida la misma jurisprudencia en que se basó la sentencia recurrida para desestimar su pretensión. Se argumenta que pese a que la empresa crea la apariencia de que su voluntad es ofrecerle un puesto de trabajo al Sr. Maximiliano , considera que los actos manifestados se corresponden con una voluntad inequívoca de romper la relación laboral, por lo que sería correcta la acción de despido ejercitada.

2. Aunque, como hemos dicho, la divergencia del recurrente con la sentencia de instancia no se centra en el contenido de la doctrina jurisprudencial que señala la diferencia entre la acción de despido y la declarativa por la que se demanda la reincorporación con la eventual indemnización de daños y perjuicios, conviene recordar que la jurisprudencia viene declarando que deben distinguirse dos supuestos perfectamente diferenciados respecto de las pretensiones de reingreso que un trabajador en excedencia voluntaria puede deducir. Hay una primera situación en que, a la petición de reincorporación, el empresario se opone de manera abierta, clara y terminante, y lo hace en términos que en realidad, equivalen a un rechazo del derecho básico del trabajador excedente a una actual o futura reinserción, y con ello lo está excluyendo o extrañando de la plantilla, en actitud que debe hacerse equivaler a un despido. Y una segunda situación, en la que el empresario da por supuesto o sobrentendido el derecho del trabajador a una eventual reincorporación, pero se la niega alegando que no existe vacante.

Por tanto, ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino la voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo aunque con voluntad de que se conserve en suspenso.

La utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso. Para que su pretensión alcance éxito resulta obligado seguir el cauce procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso ( STS 21-12 - 200 con cita de las de 23-1-1996 y 19-10-1994 ).

3. La vigencia de esta doctrina ha sido reafirmada por la STS de 23 de septiembre de 2013 (rcud.2043/2012 ) y su aplicación al supuesto enjuiciado nos conduce a desestimar el recurso, pues lo que la empresa comunicó al Sr. Maximiliano en el burofax que se transcribe en el hecho probado sexto, es que 'a fecha 17 de agosto de 2017 no existe un puesto igual o similar al que usted desempeñaba como jefe de sector, puesto de marketing o similar categoría'. Es decir, la empresa no niega la existencia de un vínculo laboral con el demandante, sino que le reconoce en situación de excedencia, le informa de que en ese momento no existe ningún puesto vacante de su misma categoría, e incluso le ofrece la posibilidad de incorporarse a los puestos que tiene vacantes de asistente de mantenimiento, camarero de pisos y asistente de actividades. Siendo ello así, debemos concluir como lo hace la sentencia recurrida, que el cauce procesal que se debió utilizar para reclamar la reincorporación es el del proceso ordinario y no el de despido cuya acción ejercitó el demandante.

Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Maximiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 17 de mayo de 2018 (autos núm.

900/2017); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2915 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.