Sentencia Social Nº 3517/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 523/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03517/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101092, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000523 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Juan Luis

Recurrido/s: Benedicto , Felipe , Jorge ,

Rodrigo , Carlos Alberto , Juan Pedro ,

Baltasar , Fernando , Lázaro ,

SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000302 /2007

SENTENCIA Nº: 3517/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a siete de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000523/2008, formalizado por el Letrado NATALIA ROCES NOVAL, en nombre y representación de Juan Luis , contra la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000302/2007, seguidos a instancia de Juan Luis frente a Benedicto , Felipe , Jorge , Rodrigo , Carlos Alberto , Juan Pedro , Baltasar , Fernando , Lázaro , SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., parte demandada, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Bajo las distintas denominaciones sociales utilizadas en cada momento, la empresa Arcelor S.A. encomendó la prestación del Servicio de Seguridad Privada para sus instalaciones en Asturias a diversas empresas de Seguridad, que se sucedieron unas a otras con subrogación en las relaciones laborales con los trabajadores de la respectiva empresa cedente.

Así, y por este orden temporal, se encargaron de prestar el servicio las empresa Prose S.A. (Prosesa), que pasó a ser Eulen Seguridad S.A.; Vigilancia Integrada S.A. (Vinsa) y Seguritas Seguridad España S.A. (Seguritas). Esta última a partir del 1 de enero de 2006.

2º.- Desde los años 1998 a 1999 la empresa de Seguridad pública el escalafón de trabjaodres, bajo el nombre de "escalafón" "listado de personal", "relación de personal".

Se conocen estos:

- Ensidesa 18.11.1994.

- Listado del personal de Vinsa en Aceralia a 31.3.1999.

- Listado del personal de Vinsa en Aceralia a 1.2.2000.

- Relación de personal en Aceralia al 20.1.2003.

- Relación de personal de Vinsa en Aceralia al 22.1.2004.

- Escalafón a 31.3.2006.

- Escalafón a 25.2.2007.

3º.- Esas Relaciones, Listados y Escalafones incluyen los datos de varios trabajadores, entre aquéllos la antigüedad, y entre estos a:

A) Carlos Alberto que figura con estas fechas de antigüedad en los distintos escalafones:

- 1994 antigüedad 31 de mayo de 1990.

- 1999 y 2000 antigüedad 2 de abril de 1990.

- 2003/2004/2006 y 2007 antigüedad 11 de junio de 1988 y número de orden el NUM001 / NUM000 20062007 respectivamente.

Este trabajador prestó servicios por cuenta de Prosesa, Vinsa y Seguritas.

En los recibos de salario Prosesa le atribuyó antigüedad de 11 de junio de 1988 (en Julio 1988), de 20 de octubre de 1988 (en noviembre 1988) de 2 de abril de 1990 (en mayo 1990) y de 1 se junio de 1990 (en Julio 1990).

Vinsa le atribuyó antigüedad de 31 de mayo de 1990 (en Junio 1994), de 2 de abril de 1990 (en 1999) de 11 de junio de 1986 (en 2001) y de 11 de junio de 1988 (en 2002).ç

Seguritas le atribuyó antigüedad de 11 de junio de 1988 desde enero de 2006.

El 8 de enero de 2001 el Sr. Carlos Alberto presentaba Papeleta de Conciliación ante el UMAC frente a Vigilancia Integrada S.A. en reclamación del reconocimiento de una antigüedad de 11 de junio de 1988. El 17 de enero de aquel año se celebró la Conciliación con avenencia entre las partes sobre antigüedad reconocida de 11 de junio de 1988 con efectos económicos desde el 17 de enero de 2001.

El 24 de mayo de 2006 el trabajador Juan Luis por escrito expuso ante la empresa Seguritas que advertía presunta irregularidad en las modificaciones del escalafón en los últimos años, algunas operadas mediante conciliación entre las partes sin audiencia de terceros que podrían resultar afectadas. Individualizaba a cuatro trabajadores, de quienes decía tenían reconocida una antigüedad que no les correspondía sobre el argumento de que la desvinculación del trabajador con la empresa por tiempo superior a veinte días constituía un obstáculo a la hora de reconocer antigüedades. El Sr. Carlos Alberto era uno de los trabajadores expresamente citados, de quien el Sr. Juan Luis exponía que a principios del año 1990 había estado desvinculado de la empresa más de veinte días, que en el escalafón del año 2000 tenía una antigüedad de 2 de abril de 1990 y en el 2006 de 11 de junio de 1988.

El 30 de agosto de 2006 la empresa le respondía por escrito y le hacía saber que el escalafón estaba confeccionado sobre los datos que le había proporcionado Vinsa al tiempo de cederle el servicio.

El 25 de octubre de 2006 el Sr. Juan Luis presentó demanda frente a Seguritas, Eulen S.A, Vinsa S.A., el Sr. Carlos Alberto y cuatro trabajadores más. Dio lugar al Procedimiento nº 947/2006 del Juzgado Social nº 1 de los de Gijón y a Sentencia dictada en la instancia de 25.1.2007 , que está pendiente de Recurso de Suplicación. En el "Hecho Probado Quinto" la Sentencia menciona al Sr. Carlos Alberto como nº NUM001 del escalafón cerrado al 31.3.2006 con una antigüedad de 11.6.1988 reconocida por Vinsa en Conciliación extrajudicial. En el "Primer Fundamento de Derecho" quedó delimitado el objeto de litigio en estos términos: "El actor impugna la decisión empresarial que acuerda pase a prestar servicios desde la factoría de Arcelor en Veriña-Gijón en la de Avilés, sobre la base de resultar aplicable, según entiende, el criterio subsidiario de la antigüedad en el servicio" y de tener más antigüedad en la empresa que otros trabajadores, frente a los que también dirige la demanda, a los que se les habría atribuido en el escalafón una antigüedad ficticia que no respondería ala realidad y que, en todo caso, afectaría a las relaciones internas entre la empresa y cada trabajador, sin afectar a terceros, que como el actor, pudieran resultar perjudicados por ello. En el mismo fundamento recoge que "la antigüedad origina proyección general, en cuanto elemento determinante de las preferencias que unos trabajadores puedan ostentar frente a otros, a partir de la publicación del escalafón, respecto del que se pueden formular reclamaciones ante la empresa y la autoridad competente, como vía para salvaguardar el derecho de cada trabjaodr, sin que conste que el actor haya agotado las posibilidades de impugnación del escalafón que aquí cuestiona. De esta forma, debiendo estar a la antigüedad que se desprende del escalafón en vigor, en tanto no sea modificado por la vía procedente, la decisión empresarial relativa al cambio de puesto de trabajo, en cuanto ajustada a los criterios acordados entre empresa y representación de los trabajadores, ha de ser reputada ajustada a derecho, con la consiguiente desestimación de la demanda".

El demandante impugnó la Sentencia a través de Recurso de Suplicación, como motivo del recurso, entre otros, incluye este argumento... la Sentencia impugnada no entra a analizar si efectivamente las antigüedades que figuran en el escalafón para los trabjaodres codemandados son correctas o no, vedando en definitiva el acceso a resolver la cuestión de fondo que se planteaba puesto que como se reconoce en la Sentencia, es este dato de la antigüedad el aplicable para determinar a qué concreto trabjaodr debió aplicarse la medida de cambio de destino de Gijón a Avilés de la que fue objeto el actor "...el solo hecho de que haya un solo trabjaodr con menos antigüedad que el demandante pone de manifiesto la ilegalidad de la decisión empresarial adoptada por la empresa demandada respecto del demandante...".

El 9 de marzo de 2007 el Sr. Juan Luis presentó ante Seguritas escrito de impugnación del escalafón del personal adscrito al Servicio de Vigilancia de las factorías de Arcelor de Veriña y Avilés publicado el 25.2.2007, en base a las que estimaba antigüedades incorrectas respecto de las correctas que estaban especificadas en el escalafón de 18 de noviembre de 1994 elaborado entonces por Vinsa, solicitaba a la empresa que las corrigiese y reasignase los respectivos números de orden respecto de ocho trabajadores, uno de ellos el Sr. Carlos Alberto adjudicatario en el escalafón impugnado de una antigüedad del 11 de junio de 1988 cuando es a su modo de ver la correcta la de 31 de mayo de 1990.

El 10 de mayo de 2007 el mismo Sr. Juan Luis presentó Papeleta de Conciliación en el Umac frente a Seguritas y a nueve trabajadores, uno de ellos el Sr. Carlos Alberto . Solicitaba la rectificación del escalafón de 25.2.2007 en el sentido de cambio de la antigüedad de cada uno de los trabajadores conciliados y en consecuencia la reasignación de número de orden, con adjudicación al conciliante del nº NUM002 . El 21 de mayo de 2007 se intentó la conciliación, que se celebró sin avenencia con la asola asistencia del conciliante.

B) Jorge , que figura con estas fechas de antigüedad en los distintos escalafones:

- 1994 antigüedad 1 de abril de 1993

- 1999/2000/2003/20004/2006/2007 antigüedad 19 de mayo de 1989.

Este trabajador prestó servicios por cuenta de Prosesa, Vinsa y seguritas. En los recibos de salario Prosesa le atribuyó antigüedad de 19 de may9 de 1989 (en mayo 1989), de 19 de mayo de 1992 (en mayo 1992) y de 1 de abril de 1993 (en abril de 1993). Vinsa le atribuyó antigüedad de 19 de mayo de 1989 (en diciembre de 1992),m de 1 de abril de 1993 (en junio 1994) y de 19 de mayo de 1989 (en agosto de 1999). Seguritas le atribuyó antigüedad de 19 de mayo de 1989 (en enero de 2006).

Registra prestación de servicios continuados por cuenta de Eulen Seguridad S.A., Vigilancia Integrada S.A. y Seguritas Seguridad España S.A. desde el 19 de mayo de 1989, sin más ininterrupciones que dos periodos de "excedencia por cuidado de hijos y otros" de 16 de octubre de 1997 a 31 de julio 1998 y de 16 de agosto de 2001 a 31 de julio de 2002.

El 1 de mayo de 1999 el Sr. Jorge y Vinsa firmaron la conversión en contrato por tiempo indefinido del contrato de duración determinado por obra o servicio determinado de fecha 1 de abril de 1993.

El 11 de mayo de 1999 el Sr. Jorge presentaba Papeleta de Conciliación en el Umac frente a Vinsa, en reclamación de reconocimiento de una antigüedad de 10 de mayo de 1989. El 26 de mayo de 1999 se celebró la conciliación con avenencia y fijación de la fecha de inicio de los efectos económicos derivados de esa antigüedad al mismo día de la conciliación.

El Sr. Jorge fue uno de los cuatro trabajadores citados por el Sr. Juan Luis en su escrito de queja a la empresa fechado el 24 de mayo de 2006, de quien decía que el escalafón de 1999 tenía una antigüedad de 1 de abril de 1993, fecha de entrada en Prosesa tras dejar Vinsa por reducción de jornada en Hipercor, en tanto que en el de 2000 le reconocen una antigüedad d e19 de mayo de 1989.

El Sr. Jorge es uno de los demandados por el Sr. Juan Luis en el Procedimiento 947/2006 del Juzgado social nº 1 de Gijón. En el "Hecho Probado Quinto" la Sentencia menciona al Sr. Jorge como el nº NUM002 del escalafón cerrado al 31 de marzo de 2006 con una antigüedad de 19 de mayo de 1989 reconocida por Vinsa en conciliación extrajudicial de 26 de mayo de 1999.

En la motivación del Recurso de Suplicación el Sr. Juan Luis cita al Sr. Jorge de este modo: Por consiguiente, resulta que al actor le corresponde una antigüedad del 1 de agosto de 1989,... y l codemandado Jorge le corresponde conforme a la modificación fáctica interesada en el motivo primero del presente recurso, una antigüedad del31 de marzo de 1993, lo que determina que la medida adoptada respecto del actor de su traslado a la Factoría de Avilés debe ser dejada sin efecto por no ajustarse a los criterios pactados..., al existir al menos otro trabjaodr de menor antigüedad en la empresa a quien debió ser aplicada dicha medida con preferencia al demandante".

El Sr. Jorge es uno de los ocho trabajadores citados por el Sr. Juan Luis en el escrito de impugnación del escalafón de 2007, entregado a la empresa el 9 de marzo de 2007. De este trabajador dice así el Sr. Juan Luis que aparece cuando la correcta debería ser del 1 de abril de 1993.

Lo es también en la Papeleta de Conciliación de 10 de mayo de 2007.

C) Lázaro , que figura con estas fechas en los distintos escalafones:

- 1994 antigüedad de 13 de septiembre de 1990.

- 199/2000/2003/2006/2007 antigüedad de 24 de junio de 1987.

- 2004 antigüedad de 1 de febrero de 1989.

Este trabajador prestó servicios por cuenta de Segur Ibérica S.A. Eulen Seguridad S.A., Vigilancia Integrada S.A. y Seguritas Seguridad España S.A. desde el 24 de junio de 1987, sin más vacío laboral que el registrado entre el 14 y el 25 de marzo de 1992, entre el 25 y el 27 de mayo de 1994.

En los recibos de salarios Segur Ibérica S.A. le atribuyó una antigüedad de 7 de junio de 1987 (en junio de 1987). Prosesa de 24 de julio de 1987 (en Setiembre 1988), de 13 de marzo de 1991 (en marzo 1991) y de 13 de septiembre de 1990 (en octubre 1992). Vigilancia Integrada S.A. 13 de septiembre de 1990 (en Junio 1994) y de 24 de junio de 1987 (en Junio 1997). Seguritas de 24 de junio de 1987 (en 2006).

El Sr. Lázaro es uno de los ocho trabajadores citados por el Sr. Juan Luis en su escrito de impugnación del escalafón de 2007, entregado a la empresa el 9 de marzo de 207. De este trabjaodr dice ahí el Sr. Juan Luis que aparece en el escalafón impugnado con una fecha de antigüedad del 24 de junio de 1987 cuando la correcta debería ser del 3 de septiembre de 1990.

Lo es también en la Papeleta de Conciliación de 10 de mayo de 2007.

D) Juan Pedro , que en los escalafones de 1994, 1999, 2000, 2006 y 2007 tiene atribuida una antigüedad del 6 de agosto de 1988.

El 12 de noviembre de 1998 el Sr. Baltasar presentaba Papeleta de Conciliación en el Umac frente a Vinsa, en reclamación del reconocimiento de una antigüedad de 18 de noviembre de 1988. El 19 de noviembre de 1998 se celebró la Conciliación con avenencia y fijación del inicio de los efectos económicos de tal antigüedad al mismo día de la Conciliación.

El Sr. Baltasar es uno de los ocho trabajadores citados por el Sr. Juan Luis en el escrito de impugnación del escalafón de 2007, entregado a la empresa el 9 de marzo de 207. De este trabjaodr dice ahí el Sr. Juan Luis que en el escalafón impugnado aparece con una antigüedad del 18 de noviembre de 1988, cuando la correcta debería ser del 1 de marzo de 1990.

Lo es también en la Papeleta de Conciliación de 10 de mayo de 2007.

El 12 de noviembre de 1998 presentaba Papeleta de Conciliación ante el Umac frente a Vinsa, en reclamación del reconocimiento de una antigüedad del 2 de marzo de 1989, que reconociese una antigüedad del 1 de febrero de 1989, que le reconocía la conciliada en el acto de conciliación celebrada el día 26 de aquel mes.

Fue uno de los cuatro trabajadores citados por el Sr. Juan Luis en su escrito de queja de 24 de mayo de 2006. De él decía el Sr. Juan Luis que en el escalafón de 1999 tenía una antigüedad de 17 de enero de 1990, fecha de su entrada en Prosesa, y que en el del 2000 le atribuyen la del 1 de febrero de 1989, pese a que había mediado una subrogación (Prosesa-Prosegur en el Servicio RENFE-Gijón) y un cambio voluntario de empresa (Prosegur-Prosesa en el Servicio de Inespral).

Es uno de los demandados en el Procedimiento 947/2006 del Juzgado social nº 1 de Gijón y de los citados por el Sr. Juan Luis en la impugnación del escalafón de 2007 el 9 de marzo de 2007, con tacha por parte de éste de la antigüedad del 1 de febrero de 1989 y adjudicación correcta del 17 de enero de 1990.

4º.- El Sr. Juan Luis figura en los distintos escalafones con estas antigüedades:

- 1994/1999 antigüedad 16 de enero de 1990.

- 2000/2003/2004/2006/2007 antigüedad 1 de agosto de 1989.

En el escalafón de 2007 figura con el nº 85, frente al Sr. Juan Pedro que figura con el nº NUM003 , el Sr. Baltasar con el nº NUM004 , el Sr. Felipe con el nº NUM005 , el Sr. Rodrigo con el nº NUM002 , el Sr. Carlos Alberto con el nº NUM000 , el Sr. Lázaro con el nº NUM006 , el Sr. Benedicto con el nº NUM007 , el Sr. Jorge con el nº NUM008 .

5º.- El Convenio colectivo Estatal de empresas de Seguridad 2005/2008 rige la relación laboral de todos los trabajadores citados a lo largo de esta Sentencia con Seguritas Seguridad España S.A.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 5/12/2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón en Autos nº 302/2007 seguidos a instancia de D. Juan Luis frente a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., y a los trabajadores D. Carlos Alberto , Lázaro , D. Jorge , D. Juan Pedro , Baltasar , D. Felipe , D. Benedicto , D. Rodrigo y D. Fernando en materia de IMPUGNACIÓN DE ESCALAFÓN hecho público el 25/02/2007 por la empresa codemandada en cuanto que empleadora vía subrogación empresarial por adjudicaciones sucesivas del servicio de vigilancia en la Factoría de Arcelor S. A. sita en Veriña-Gijón, se alza el demandante a medio de recurso de suplicación. Según el demandante, la empresa, en la confección del escalafón, atribuyó una incorrecta antigüedad en el mismo a los codemandados, en perjuicio suyo, siendo así que a aquéllos les correspondería, según él reclama, otra concreta cuyo ordinal especifica para cada uno de ellos, interesando que sean rectificadas las antigüedades denunciadas, efectuando una nueva asignación de números de orden en la composición del escalafón y en el que a él mismo se le reconozca el número NUM002 tal como postula.

La sentencia ha sido impugnada por las representaciones procesales de la empresa y de los trabajadores codemandados.

SEGUNDO.- En un primer motivo, por el demandante se interesa la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Así, "en virtud de lo previsto en el art. 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , para que se proceda a reposición de los autos al haberse infringido normas o garantías.

Solicita esta parte la reposición de los autos por cuanto, a entender de esta parte, el proceder de la Magistrada de instancia ha vulnerado las garantías del procedimiento en concreto el principio de SEGURIDAD JURÍDICA por cuanto, tal y como recoge la propia sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo "ASISTIMOS A UNA CUESTIÓN PREJUDICIAL DEL MISMO ORDEN SOCIAL, QUE IMPIDE DICTAR AHORA UNA RESOLUCIÓN QUE PUEDA ENTRAR EN COLISIÓN CON LA QUE EN SU MOMENTO DICTÓ (sic) LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, LO QUE PONDRÍA EN TELA DE JUICIO EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA..."

A pesar de tal afirmación, y de las alegaciones de las partes, en cuanto existía un procedimiento anterior que de forma decisiva influiría en el fondo del asunto, la magistrada de instancia desestima la demanda en la instancia por estar pendiente de sentencia firme el procedimiento nº 947/2006 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón , entrando a valorar el fondo del asunto por cuanto en el mismo pronunciamiento judicial declara prescrita la acción en manos del demandante.

Al respecto es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1995 (RJ 1995/4455 ) que tiene declarado que "LA JURISPRUDENCIA NO EXIGE QUE EL PLEITO NUEVO SEA UN REPRODUCCIÓN EXACTA DE OTRO PROCEDIMIENTO PARA APLICAR LA PRESUNCIÓN LEGAL (se refiere a la cosa juzgada) PUES NO ES NECESARIO QUE LA IDENTIDAD SE PRODUZCA RESPECTO DE TODOS LOS COMPONENTES DE LOS DOS PROCESOS, SINO QUE, AUNQUE EN ALGUNO DE ELLOS NO CONCURRA LA MÁS PERFECTA IGUALDAD ES BASTANTE CON QUE SE PRODUZCA UNA DECLARACIÓN PRECEDENTE QUE ACTÚE COMO ELEMENTO CONDICIONANTE Y PREJUDICIAL DE LA RESOLUCIÓN QUE HA DE DICTARSE EN EL MISMO JUICIO".

La sentencia incurre en una clara incongruencia, ya que por un lado en la parte dispositiva ordena la desestimación en la instancia de la demanda por existir una cuestión prejudicial que incide de pleno en el fondo del asunto, como es la impugnación del escalafón publicado con base en las antigüedades, antigüedades que también están impugnadas en otro procedimiento pendiente de recurso en el momento de dictarse sentencia, constituyendo tal hecho "un antecedente lógico de lo que es objeto de este procedimiento en las partes procesales coincidentes. PARA RESOLVER CÓMO DEBE QUEDAR CONFIGURADO EL ESCALAFÓN DEL AÑO 2007, ES NECESARIO PRONUNCIARSE SOBRE LA ANTIGÜEDAD DE CUATRO DE LOS DEMANDADOS..." y a pesar de ello declara prescrita la acción en manos del demandante, lo que significa valorar el fondo del asunto, no pudiendo hasta que se resuelva la excepción de la cuestión de prejudicialidad entrar a resolver la cuestión de fondo.

La cuestión de prejudicialidad planteada se convierte en condición "sine qua non" para estimar o rechazar pero sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto como ha ocurrido en el presente asunto.

Consecuentemente con lo expuesto, se impone decretar la nulidad de la resolución atacada así como de las actuaciones posteriores."

La Sala ha de expresar, como señala la representación procesal de la empresa codemandada, que el Motivo adolece de incumplimiento o falta de los requisitos legalmente exigidos en la formulación de este recurso extraordinario de suplicación tanto por el artículo 191 a) como 194.2 de la ley de Procedimiento Laboral . Así, nada se señala de a qué momento procesal ha de retrotraerse el proceso caso de ser estimada la nulidad de actuaciones; tampoco se citan las normas que supuestamente han sido vulneradas por la sentencia para articular adecuadamente este motivo de impugnación, lo que si en cualquier caso es necesario, más aún cuando lo que se denuncia son vicios que afectan supuestamente a las garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, no siendo la cita que se hace del párrafo de la sentencia de 29/05/1995 del Tribunal Supremo , relativa a la presunción de "cosa juzgada" en absoluto significativa o suficiente para patentizar la censura jurídica que se efectúa. Carece, por tanto, el motivo, de fundamentación necesaria acerca de cuestiones y/o conceptos jurídicos que utiliza tales como Principio de Seguridad Jurídica, Cuestión Prejudicial del mismo Orden Social, Identidad, Incongruencia, Antecedente Lógico etc. La Sala considera conveniente exponer lo que al respecto se establece en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 mayo 2007 - Recurso de Casación núm.167/2005 -, trasladable, mutatis mutandis, al Recurso de Suplicación:

"SEGUNDO.-"... lo que exige la denuncia fundamentada de los preceptos que se entiendan infringidos por la sentencia recurrida (sentencia de 9 de julio de 1996, recuso 3794/95 ), pues de otro modo habría de hacerlo el Tribunal (sentencia de 15 de febrero de 1999 [RJ 19991802], recurso 1544/98 ) asumiendo una función de defensa material de la parte recurrente, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio "da mihi factum, dabo tibi ius", que es ajeno al recurso de casación (sentencia de 30 de marzo de 2005 [RJ 20054573], recurso 226/2004 ) por su carácter acentuadamente técnico-jurídico, sometido a determinados motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente al indicado carácter íntimamente conexo con la calificación usual de recurso extraordinario, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso", de modo que "no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida" (sentencia de 29 de septiembre de 2003 [RJ 20038561], recurso 4775/2002 , con cita de otras muchas), y entre cuyas causas de impugnación obtiene relevancia esencial la fundamentación jurídica, como se viene diciendo, concretada en que "el recurso no sólo debe expresar en forma clara la infracción de la norma aplicable, sino que además debe fundamentar, es decir, poner de manifiesto en qué forma, modo o manera ha sido infringida" (sentencia de 9 de marzo de 2004 [RJ 20043118], recurso 2023/2003, con cita de otra de 17 de marzo de 2001 [RJ 20015465 ])".

El final del razonamiento que utiliza la sentencia citada puede ser perfectamente aplicable al presente supuesto dadas las similitudes entre ambos: " Aun cuando esta anomalía podría ser ya suficiente para la desestimación del motivo, sin embargo, como quiera que del tenor total del razonamiento se desprende que lo que se imputa a la resolución combatida es no haber apreciado la excepción de litispendencia, habremos de tratar seguidamente esta cuestión, para ofrecer la oportuna respuesta en relación con ella."

Ciertamente, lo que el demandante plantea, aun con las reservas que hemos expuesto en cuanto a su adecuada articulación, es que la Juzgadora de instancia, al haber apreciado la existencia de "cuestión prejudicial homogénea" no debíó haberse pronunciado en el Fallo de la sentencia acerca de la caducidad de la acción del actor (se indica "prescrita" cuando el artículo 67.2 LPL establece el plazo como de caducidad de la acción) para reclamar contra D. Carlos Alberto , Felipe , Jorge Y Rodrigo , pues ello afecta al fondo del asunto, a la propia pretensión o derecho que se ejercita a través de la correspondiente acción.

TERCERO.- A fin de poder obtener una mejor comprensión de la complejidad procesal de la litis, resulta necesario efectuar (aunque sólo sea) un breve resumen de lo acaecido desde el inicio de las primeras actuaciones.

La primera demanda del actor (Autos Nº 947/06 del J. S. Nº 1 de Gijón) se formula frente a cinco trabajadores y a las empresas SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.; VIGILANCIA INTEGRADA S.A. (VINSA) Y EULEN SEGURIDAD S.R.A. por subrogación de la anterior PROTECCIÓN Y SEGURIDAD S.A. (PROSESA). Cuatro de los trabajadores son demandados nuevamente por el mismo actor en este nuevo procedimiento (Autos Nº 302/2007 del J. S. nº 3 de Gijón). Aquel primer procedimiento tenía como objeto impugnar la movilidad geográfica que la actual empresa del actor y de los trabajadores codemandados, SECURITAS, había impuesto al demandante, desplazándolo a la factoría de Avilés, por supresión del puesto de trabajo en una oficina de Arcelor España S.A. en el centro de Veriña denominada "Centro de Operaciones". Tal objeto reza así en la demanda y en la sentencia correspondiente. El "petitum" de dicha demanda se concretaba (y así se recoge también en la sentencia dictada por el J. S. Nº 1 en fecha 25/01/2007 ) en que "se declare la nulidad o subsidiariamente la injustificación e ilegalidad de la medida de traslado adoptada, reincorporando al actor a su centro de trabajo de origen sito en la factoría de Arcelor S. A. en Veriña-Gijón, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración". En idénticos términos se expresa el suplico del recurso de suplicación presentado el 26 de febrero de 2007 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón. contra la sentencia dictada por el mismo.

Pese a ser la "movilidad geográfica" (traslado según el demandante) el objeto de la demanda, como señala la sentencia de Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, su base fáctica y jurídica contiene otros elementos de debate, entre ellos el tema de la antigüedad en la empresa, en aquel caso considerado como esencial para el desplazamiento de Veriña a Avilés, figurando el demandante como el de menos antigüedad en el servicio ante la igualdad de la misma para todos los trabajadores del turno E al que pertenecía.

Aquel procedimiento culminó definitivamente mediante sentencia de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 2007 , es decir, una vez iniciado ya un nuevo proceso mediante demanda formulada el 24/05/2007, celebrado ya el 18/10/2007 ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón el juicio del que trae su causa el presente recurso y unos diez días antes de dictarse sentencia por el Juzgado el 5/12/2007 .

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón desestimó las pretensiones del entonces y hoy demandante. En ella se examina el tema de la "movilidad geográfica" de acuerdo con los artículos 35 y 38 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad con vigencia desde 1/01/2005 al 31/12/2008. De dicho examen, aplicado al caso concreto, se ocupa el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia del J.S. nº 1 y el Fundamento Cuarto de la sentencia de esta Sala que alcanzó firmeza, tras la última notificación, el 5/06/2008 según consta en el Registro de la Secretaría.

También aquella sentencia examina la cuestión de la antigüedad que se plantea para hacer ver el demandante que él gozaba de mejor derecho para no ser desplazado (la movilidad de Gijón a Avilés como se indica en la sentencia dictada en los Autos 947/2006 no exige traslado o cambio de domicilio) a la factoría de Avilés respecto a los cinco trabajadores codemandados entonces. La sentencia de 25 de enero de 2007 , dictada por el J.S. nº 1 de Gijón en Autos nº 947/2006 , señala en el hecho Quinto declarado probado la antigüedad con que figura cada uno de los codemandados (y también el demandante) en el escalafón expuesto en 2006, cerrado a 31 de marzo, explicitando muy en concreto en base a qué datos la actual empresa SECURITAS había confeccionado aquél, datos obrantes a los autos y facilitados obligatoriamente por la anterior empresa Vigilancia Integrada S.A. (VINSA), siendo, a su vez, esta misma empresa, la que llegó a los acuerdos transaccionales con cuatro de los cinco trabajadores entonces (y ahora) demandados, en los actos de conciliación extrajudiciales celebrados ante las respectivas unidades de mediación, arbitraje y conciliación que también se relacionan. El quinto trabajador demandado entonces (y no ahora) había conseguido su antigüedad a través de sentencia del Juzgado de lo Social, al igual que el demandante.

El tema de la antigüedad es analizado por el Juzgador "a quo" en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de 25 de enero de 2007 , indicando tanto el procedimiento adecuado para impugnar los acuerdos transaccionales alcanzados en cada UMAC por cada uno de los cuatro trabajadores codemandados (de los cinco) con VINSA a través de los diversos actos conciliatorios. Dicho procedimiento, según señalan la sentencia del J. S. nº 1 de Gijón y esta Sala en su sentencia de 27/11/2007 , es el establecido en el artículo 67.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en el plazo de caducidad de 30 días desde que el actor conociera el acuerdo si se considera perjudicado por él mismo, como el que "con independencia" de la impugnación judicial de lo acordado en conciliación, "puede" (si conviene a sus intereses, como sería el caso) seguir reclamando a la empresa contra los datos del escalafón ..." (art. 33 Convenio ).

La sentencia de instancia en el primer procedimiento sobre movilidad geográfica, de 25 de enero de 2007 , desestima la demanda interpuesta, declarando no haber lugar a realizar las declaraciones postuladas en ella, absolviendo a los demandados de los pedimentos. La sentencia dictada por esta Sala en fecha 25 de noviembre de 2007 (Rec. 1136/07 ), desestima el recurso interpuesto por el demandante y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en base a los razonamientos contenidos en la misma. La sentencia de la Sala ya es firme, según consta.

Ya nos hemos referido con anterioridad a otras cuestiones relativas a la "movilidad geográfica" (traslado)" como denomina el demandante la acción ejercitada como vehículo o instrumento de sus pretensiones. Respecto a la antigüedad, vinculada a la pretensión, utilizada también como argumento, la Sala desestima las peticiones que se realizan, sin entrar al examen de cada una de ellas en concreto porque no se siguió el procedimiento legalmente establecido en el artículo 67.2 LPL , único adecuado para obtener una resolución judicial satisfactoria si procede. Ello se expresa con claridad, como se ha dicho, tanto en la sentencia del J. S. nº 1 de Gijón de 25 de enero de 2007 como en la de esta Sala de 25 de noviembre del mismo año. De ahí que ni en uno ni en otro caso se haya entrado a conocer de la corrección o inexactitud de las antigüedades de los cuatro trabajadores señalados por estar vedado procesalmente.

En este nuevo procedimiento, el actor es la misma persona; de los nueve trabajadores codemandados, cuatro (los que acordaron con VINSA su antigüedad ante la UMAC correspondiente) ya lo fueron en el anterior y de los cinco restantes, tres de ellos tienen reconocida también antigüedad por la empresa VINSA en actos de Conciliación extrajudicial y los otros dos (Srs. Lázaro y Juan Pedro ) no. El objeto ahora de la demanda formulada el 24/05/2007 consiste en la rectificación del escalafón de la empresa codemandada SEGURITAS hecho público por ésta el 25/02/2007, señalando la antigüedad que a su juicio debe ostentar cada uno de los demandados así como que a él se le reconozca el nº NUM002 en el escalafón. La sentencia dictada en fecha 5/12/ 2007 contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO Que debo desestimar y desestimo en la instancia la demanda presentada por Juan Luis , frente a Carlos Alberto , Baltasar , Felipe , Benedicto , Lázaro , Rodrigo , Fernando , Jorge Y Juan Pedro por estar pendiente de Sentencia firme el Procedimiento nº 947/2006 del Juzgado Social nº 1 de los de Gijón , que contiene una cuestión prejudicial homogénea consistente en resolver cuál sea la antigüedad de Carlos Alberto , Felipe , Jorge y Rodrigo , que al 25 de octubre de 2006, a efectos de configurar el escalafón de trabajadores de Seguritas Seguridad España S.A. destinados a las factorías de Arcelor en Veriña y Avilés.

Que debo declarar y declaro prescrita (sic) la acción en manos del demandante Juan Luis para tras el impugnar en este proceso la antigüedad de los antes citados reconocida en Acta de Conciliación conforme quedó dicho en el razonamiento jurídico de esta Sentencia."

CUARTO.- En conclusión, y sin entrar a conocer del resto de los motivos del recurso interpuesto, es preciso acoger la petición de nulidad interesada en el primero de ellos por el demandante. Pero tratándose además de una cuestión que afecta al orden público, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, la Sala considera que siendo ya firme la sentencia condicionante de la cuestión de la prejudicialidad homogénea, que era considerada como antecedente lógico de la ahora impugnada, antes de ser dictada el 27/11/2007, carece además de razón y justificación jurídica, sin entrar en más consideraciones, también el primer pronunciamiento realizado para todos los codemandados (entre los que el Fallo no cita a la empresa pese a ser también demandada). Por ello, procede estimar este primer motivo del recurso del demandante que interesa la declaración de nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento de dictar sentencia a fin de que la Magistrada de instancia, con libertad de criterio, decida sobre todas las cuestiones planteadas.

Por cuanto antecede;

Fallo

ESTIMAR LA PETICIÓN DE NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en Autos nº 302/2007 en cuanto desestima en la instancia la demanda presentada por DON Juan Luis frente a todos los codemandados (salvo a la empresa por error omisivo) por existir pendencia en el procedimiento nº 947/2006 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón que se tramitaba ante esta Sala y declarar, al mismo tiempo, en la misma parte dispositiva, prescrita la acción del demandante para impugnar la antigüedad de los codemandados DON Carlos Alberto , Felipe , Jorge Y Rodrigo , afectando así al fondo del asunto que había de permanecer, en virtud de la primera declaración, imprejuzgado. Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para que con retroacción de actuaciones al momento de dictar sentencia, por la Juzgadora de instancia se dicte otra en la que resuelva las cuestiones de fondo planteadas con completa libertad de criterio.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.