Sentencia Social Nº 3518/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 206/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec.. contra Sent nº 206/08

Recurso contra Sentencia núm. 206 de 2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3518 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 206/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-10-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 372/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Juan Francisco , asistido del Letrado D. Pedro Aurelio Pérez García, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30-10-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Juan Francisco frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Juan Francisco, nacido en 06.10-1.966 está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número : NUM000 . Su profesión habitual es la de Oficial 2ª en puesto de trabajo de aparador, pintar suelas. Inicio proceso de incapacidad temporal, derivada de Accidente no laboral en 05-12-05 y alta médica por mejoría en 19-12-06. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha tramitado expediente de incapacidad permanente previa solicitud del demandante.-SEGUNDO.- Sometido a reconocimiento médico se emitió Informe de Valoración Médica en 26-01-07, por reproducido. El Equipo de Valoración de Incapacidades en 01-02-07 elevó propuesta de inexistencia de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución de 07-02-07, declaró al actor no incapacitado.."Por no alcanzar, las lesiones que padece , un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente..".-TERCERO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, es de :732 ,85? y la de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, 975,46? derivadas ambas de Accidente no laboral.- CUARTO.- El actor padece las siguientes secuelas: Fractura humero proximal derecho. Osteosintesis 13-12-05. Extracción material osteosintesis. Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Omalgia derecha. Limitación de la movilidad.. Abducción y anteversión a 90º. Limitación para tareas de sobrecarga mecánica de hombro o que requieran arcos de movilidad completos..-QUINTO.- El actor percibe prestaciones por desempleo desde 27-08-07.-SEXTO.- Hubo reclamación previa desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12-04-07.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de los apartados b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se formulan respectivamente los dos motivos de los que consta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Siete de los de Alicante que desestima la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivadas de accidente no laboral.

El indicado recurso, como se refirió en los antecedentes de hecho, no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- La revisión fáctica pretendida por la defensa del recurrente afecta al hecho probado quinto en el que se recogen las dolencias y limitaciones derivadas de las mismas que padece el actor, siendo la redacción postulada la siguiente: "El actor padece las siguientes secuelas: Fractura conminuta del tercio proximal del humero Derecho, Osteosíntesis 13-12-05. Extracción material osteosíntesis. Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Omalgia derecha. Limitación de la rotación interna del hombro a 20º, Limitación de la antepulsión del hombro a 80º. Limitación de la abducción del hombro a 90º. Limitación de la retropulsión del hombro a 20º. Hombro doloroso a la movilidad en rotación y abducción-antepulsión. Contractura en zona trapezoidal con fibrosis en articulación. Hombro doloroso y atrofia en los músculos del brazo con balance 2-3/5 que limitan la fuerza y sensibilidad-habilidad, los movimientos de prehensión-garra-pinza inteligente , así como el manejo de pesos o cargas. Limitación a la movilidad. Abducción y anteversión a 90º. Limitación para tareas de sobrecarga mecánica de hombro o que requieran arcos de movilidad completos."

La modificación propuesta se apoya en el informe pericial practicado a instancias de la demandante y que fue ratificado en el acto del juicio y la misma no puede prosperar por cuanto que es doctrina judicial constante reiterada por ésta y otras Salas de los social que "es el Juzgador ante quien tiene lugar la práctica de las pruebas el que debe resolver la discrepancia y seleccionar entre los pareceres técnicos contrapuestos los que considera más acertados y conformes con la realidad" y en el presente caso además del informe pericial aportado por la parte actora está el informe de Valoración Médica y el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades que a juicio de la Magistrada de instancia no han sido desvirtuados con prueba en contrario y que son coincidentes con los informes de la medicina pública que también obra en el ramo de prueba del demandante, siendo por último de señalar que tanto en el dictamen pericial aportado por la parte actora como en el hecho probado quinto se recoge que la patología del actor supone "Limitación para tareas de sobrecarga mecánica de hombro o que requieran arcos de movilidad completos", siendo por lo tanto coincidentes en lo esencial.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 137.3 y 4 de la LGSS y la jurisprudencia al respecto.

Aduce la defensa del recurrente que las secuelas y padecimientos del actor limitan la capacidad funcional de su hombro para trabajos de esfuerzo con los brazos levantados y que exijan un movimiento de abduccion-antepulsión mayor de 80-90 grados y para trabajos que exijan rotación interna o externa, estando contraindicadas las situaciones en donde se deban soportar pesos o sobrecargas en su tren superior y movimientos que requieran el uso continuado de acciones de precisión que condicionarían la aparición de viciamientos posturales dolorosos en el manejo de la misma , por lo que está limitado para trabajos de esfuerzo o precisión que son los que le demanda el desempeño de su profesión habitual al exigirle sobrecarga mecánica del hombro, por lo que entiende que se le debió de reconocer en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente en saturación de incapacidad permanente parcial para al profesión habitual.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual , con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (S.T.S. 16-2-87 [R.J. 1987869], 6-11-87 [RJ 19877831 ]). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que el demandante sufrió accidente no laboral que le produjo fractura húmero proximal Derecho , colocándosele osteosíntesis en 13-12-05 que posteriormente se le extrajo, quedándole como limitaciones funcionales y orgánicas las siguientes: omalgia derecha, limitación de la movilidad: abducción y anteversión a 90º. Limitación para tareas de sobrecarga mecánica de hombro o que requieran arcos de movilidad completos. Puestas en relación dichas dolencias y limitaciones con el desarrollo de su profesión habitual de aparador, pintar suelas, no aparece que el demandante ya no pueda llevar a cabo las tareas principales de la indicada profesión ya que si bien es cierto que los requerimientos físicos de la misma exigen una buena capacidad de manipulación , es decir, habilidad manual, no se aprecia ninguna discapacidad por parte del demandante a nivel de manos o de brazos ya que la limitación que presenta tan solo afecta a su hombro derecho, sin que conste, por lo demás, que en el desarrollo de su profesión tenga que soportar pesos a nivel de extremidades Superiores ni tampoco que tenga que adoptar posturas forzadas con dichas extremidades o movilizar el hombro afectado por encima de los 90º de abducción y anteversión, por lo que al no haberse acreditado que las moderadas limitaciones que a nivel de movilidad del hombro Derecho presenta el actor repercutan en modo alguno en su rendimiento profesional y mucho menos que lo reduzcan en un 33 por ciento respecto del que es normal en su profesión habitual de aparador, pintar suelas , se ha de concluir que la parte actora no esta afecta de ningún grado de incapacidad permanente y al haberlo apreciado así la Sentencia impugnada, la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Francisco, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 30 de octubre de 2007, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.