Sentencia Social Nº 352/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1627/2006 de 31 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0001627/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00352/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 352

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1627/06-5ª, interpuesto por KLUH LINAER ESPAÑA S.L. representada por el Letrado D. Federico Camarasa Goyenechea, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 10 DE LOS DE MADRID, en autos núm. 854/05, siendo recurrida Dª Catalina , representada por el Letrado D. Alberto Mansino Martín. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Catalina contra Kluh Linaer España S.L., en reclamación de derechos, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-La demandante Doña Catalina con DNI nº NUM000 presta servicios para la empresa KLUH LINAER ESPAÑA SL ostentando una antigüedad de 10 de septiembre de 1996, la categoría profesional de ENCARGADA y un salario mensual de 2.000,36 Euros con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias. (Folio nº 47 de autos).

SEGUNDO.-La demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 14.09.2005 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y conciliación, celebrándose el intento conciliatorio previo el 30.09.2005 con el resultado de "sin efecto". (Folio nº 6 de autos).

TERCERO.-La empresa se dedica a la actividad de prestación de servicios de limpieza.

CUARTO.-La demandante presta servicios en el centro Hospital Ramón y Cajal de Madrid en el Turno de tarde.

QUINTO.-En el citado centro de trabajo, Hospital Ramón y Cajal de Madrid, dos trabajadores dependientes de la empresa demandada que prestaban servicios con la categoría profesional de Encargados en el Turno de Mañana, dejaron sus puestos de vacantes: Doña Susana en noviembre de 2004 por jubilación y Don Luis Francisco a principios del año 2005. (Testificales de Doña Elsa y de Don Jose Ramón , practicadas a instancia de la parte actora).

SEXTO.-La demandante el día 31 de mayo de 2005 entregó a la empresa la siguiente comunicación:

"Por el presente vengo a solicitar el cambio de turno de mañana, para poder cuidar de mis hijos pequeños, una vez que en ese turno existen dos vacantes del puesto de Encargado, viniendo regulado dicha circunstancia en el artículo 11, párrafo 2º del vigente Convenio Colectivo"

Y en fecha de 7 de Junio la siguiente:

"Nuevamente me dirijo a ustedes para reiterarme en la petición anterior de cambio de turno, pero esta vez solicitando que me comuniquen la fecha del cambio de turno antes de finales de este mes de junio de 2005, para poder planificar las necesidades familiares a las que hacía referencia en mi escrito anterior".

No constando a la fecha de celebración del pleito respuesta alguna por parte de la empresa a la trabajadora. (Folios nº 45 y 46 de autos).

SEPTIMO.-La empresa demandada concede a los trabajadores los días de permiso por el concepto denominado "moscosos" y permite la unión de tales días y de los días correspondientes a trabajos en domingos y festivos al periodo vacacional anual, en aplicación del Convenio de Centro de trabajo del Hospital Ramón y Cajal. (Folio nº 48 de autos y Testificales de Doña Elsa y de Don Jose Ramón , practicadas a instancia de la trabajadora).

OCTAVO.-La empresa demandada no ha asignado a ningún trabajador con categoría de Encargado para cubrir las dos vacantes en tal categoría producidas en el Turno de mañana, pese a que el volumen de trabajo es el mismo que antes existía. (Testificales de los dos antes citados).

NOVENO.-Los trabajadores que ostentan la categoría de Encargados inician su jornada media hora antes que los limpiadores al objeto de preparar el trabajo de éstos, los cuales efectúan la jornada establecida en el convenio y disponen de un periodo de 20 minutos de "cortesía" en la hora de inicio de la jornada. (Testificales de los antes indicados).

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Kluh Linaer España S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia ha estimado la pretensión de la demandante de que, por razón de la guarda legal de sus hijos, se le reconozca, no la posibilidad de reducir su jornada de trabajo, sino el derecho a realizar su jornada completa en un turno de mañana.

El recurso de la empresa demandada consta de tres motivos de suplicación, fundados respectivamente en los apartados a), b), y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral

En el motivo inicial, formulado al amparo de lo dispuesto en el referido apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la reposición de los autos, por ser la sentencia meramente declarativa, sin que exista condena para la empresa recurrente.

Este primer motivo no puede tener favorable acogida al no citarse la infracción de ninguna norma de procedimiento, y porque el fallo estimatorio de la sentencia que se impugna es perfectamente congruente, pues concede exactamente la declaración que se pide en el suplico de la demanda.

SEGUNDO. El segundo motivo dice tener por objeto la revisión de los hechos declarados probados, para que se suprima en el hecho probado octavo el término vacante.

Tampoco esta propuesta puede ser atendida, porque la parte recurrente se limita a hacer determinadas consideraciones sobre la implicación jurídica del término cuya supresión propone, pero no cita ni un solo documento o pericia, únicos medios de prueba que al efecto admite el mencionado apartado b).

TERCERO. El último de los motivos, que se formula al amparo del apartado c), se subdivide en dos apartados.

En el primero se alega la infracción del art. 82.3 ET.

Se argumenta la infracción de este precepto diciendo que la relación laboral entre partes se rige exclusivamente por las disposiciones de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid y no por el convenio del centro de trabajo del Hospital Ramón y Cajal, en el que la empresa demandada tiene adjudicada la contrata de limpieza.

Tiene razón en este punto la parte recurrente, pues el que el convenio colectivo de una anterior contratista del servicio de limpieza, previese una equiparación salarial retributiva con determinado personal del Insalud, que la actual empresa ha aceptado, no produce más que ese limitado efecto; pero no la consecuencia de que sean aplicables, al tiempo, los preceptos de ambos convenios para regular la situación controvertida, que es lo que indebidamente se hace en la sentencia de instancia.

En el segundo subapartado de este motivo, la empresa recurrente alega la infracción de los arts. 20 y 39 del ET y los arts. 7.1.c) y 1248 del Código Civil , así como la doctrina contenida en las sentencias que cita.

La base de la argumentación del motivo descansa en la inexistencia de norma legal o convencional que obligue a la empresa a cubrir un puesto de mando intermedio de encargada, como es el que desempeña la actora, y que es al empresario a quien corresponde decidir estas cuestiones, en el ejercicio de sus facultades de gestión y dirección de su empresa, según lo prevenido en el art. 20 del ET.

Tiene razón la parte recurrente. El derecho a la elección de turno no se contempla ni en el mencionado art. 37 del ET ni en ninguno de los contenidos en el convenio colectivo aplicable a las empresas de limpieza.

La cuestión planteada del derecho a elegir turno por razón de guarda legal es una cuestión que solo a los órganos con potestad legislativa o a lo negociadores colectivos compete afrontar. Los Tribunales ordinarios, excediéndose de una razonable interpretación analógica, no pueden crear normas que respondan a los criterios que estimen de mayor justicia, pues ello supondría un desarrollo normativo sin potestad para ello.

En consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin costas, conforme a lo dispuesto en el art. 233.1 de la LPL.

Fallo

Con estimación del recurso interpuesto por el Letrado don Federico Camarasa Goyenechea, en representación de la empresa Klüh Linaer, S.L., revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 10 de los de Madrid con fecha de 11 de enero de 2006, en el procedimiento 854/2005, seguido a instancia de doña Catalina contra la empresa recurrente, a la que absolvemos de las pretensiones deducidas en la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000016272006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.