Sentencia Social Nº 352/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2772/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Rº. 2772/13 -AU- Sent. 352/14

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a seis de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 352/2.014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Pedro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Córdoba, dictada en los autos nº 314/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el doce de abril de 2013 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Jose Pedro , nacido el NUM000 /70, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , es peón agrícola de profesión, encuadrado en el RETA (C/A), en el que acredita tener periodo de carencia suficiente y siendo su base reguladora de 1.037,74 € (IP Total) y de 748,20 € (IP Parcial).

Segundo.- Sufrió un accidente no laboral el 31/12/10 consistente en un resbalón y caída con apoyo de la mano, a consecuencia del que tuvo fuerte dolor e impotencia funcional en el hombro derecho, siendo dado de baja médica este mismo día y sin que conste la fecha del alta.

Tercero.- Por propia iniciativa, el 20/10/11 solicitó una incapacidad permanente, por accidente no laboral, pero el INSS por resolución dictada el 09/11/11 (Exp. de Ref. NUM003 ) -de conformidad con el informe-propuesta del EVI del 08- se la denegó por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Disconforme, presentó reclamación administrativa previa y la Entidad Gestora también la desestimó en resolución de 20/01/12.

Cuarto.- El cuadro clínico residual que afecta a la parte actora es el siguiente:

SECUELAS DE ROTURA MANGUITO ROTADORES DERECHO INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE EL 10/05/11 (ARTROSCOPIA DE HOMBRO CON SUTURA MANGUITO Y BURSECTOMÍA). TRAS TRATAMIENTO REHABILITADOR, PRESENTA MOVILIDAD MSD:

CODO, MUÑECA Y MANO NORMAL; HOMBRO: ELEVACIÓN ANTERIOR ACTIVA 90°, ABDUCIÓN ACTIVA 70°, ABDUCIÓN + ROTACIÓN INTERNA CASI COMPLETA; PUÑO Y PINZA EFICACES.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

PARA TAREAS QUE REQUIERAN ELEVACIÓN DEL MSD POR ENCIMA DE 90° (MIEMBRO DOMINANTE).

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso por las demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, derivadas de accidente no laboral.

En su recurso formula un primer motivo, con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa que se modifique el Hecho Probado Cuarto, a fin de que quede redactado de la siguiente manera: 'El cuadro clínico residual que afecta a la parte actora es el siguiente: Secuelas de rotura completa de manguito rotadores derecho intervenido qurúrgicamente el 10/05/11 (artroscopia de hombro con sutura manguito y bursectomía). Status postartroscopia de hombro derecho. Sutura de manguito hombro derecho. SD. subacromial derecho. Limitación de la absducción del hombro derecho en más del 50%. Limitación de la rotación externa en un 40% y rotación interna completa. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: No coger peso con miembro operado, ni grandes esfuerzos por riesgo de rotura de tendones'.

Como ha indicado reiteradamente esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquellos otros en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia. Las divergencias se producen en las secuelas, no en las dolencias, y a la vista de aquellas, no se deduce sin género de dudas que estas sean mayores o más intensas que las que el juzgador ha declarado probadas, por lo que procede la desestimación de este motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que se deduce con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el art. 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , pues entiende que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de peón agrícola.

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4). La incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3).

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Por otro lado, también es preciso recordar que, según vetusta pero vigente doctrina, el porcentaje exigido del 33% para al incapacidad permanente parcial constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

En el presente supuesto, y según consta en los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, el actor, a consecuencias de una caída accidental que sufrió fuera de su actividad laboral, sufrió rotura del manguito de los rotadores derecho, del que fue intervenido mediante artroscopia. Le ha quedado movilidad normal en codo, muñeca y mano y en el hombro limitación a la elevación anterior activa a 90º y abducción activa a 70º, abducción y rotación interna casi completa y pinza y puño eficaces. Con estas limitaciones parece claro no sólo que sí puede seguir realizando las fundamentales tareas de su profesión habitual, que sólo ocasionalmente requerirá que se realicen por encima del nivel del hombro, en cuanto que conserva la completa funcionalidad de ese miembro superior, salvo en la limitación de la movilidad referida, pero no de la fuerza, sino también que no ha sufrido una merma relevante de su capacidad para seguir desarrollándolas, por lo que la pérdida de funcionalidad no llega a los límites fijados en el precepto para ser acreedor de la declaración postulada como subsidiaria. De ello se deduce que acertó la sentencia recurrida cuando desestimó su demanda, y ello conlleva que ahora desestimemos su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Córdoba , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a doce de febrero de 2014.