Sentencia Social Nº 352/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 291/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00352/2015

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2015 0000272

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000291 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000136 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Lázaro

ABOGADO/A:FERNANDO ENRIQUEZ PALOMINO

PROCURADOR:JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Marisol , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES:

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CACERES, a siete de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 352/15

En el RECURSO SUPLICACION 291 /2015, formalizado por el Sr. Letrado D FERNANDO ENRIQUEZ PALOMINO, en nombre y representación de D. Lázaro , contra la sentencia número 111 /2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 136 /2015, seguidos a instancia de Dª Marisol frente al recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Marisol presentó demanda contra D. Lázaro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia de fecha veintinueve de Abril de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: La parte actora en el presente procedimiento Marisol venía desempeñando sus servicios profesionales como empleada del hogar para Lázaro desde el día 3 de abril de 2003. Hasta el 1 de febrero de 2014 lo hacía como interna en el domicilio familiar del empleador sito en la CALLE000 número NUM000 de Cáceres y desde esa fecha como externa con horario de 9 a 15.30 horas de lunes a sábado y unas retribuciones mensuales de 758, 99 euros. SEGUNDO: El día 7 de febrero de 2015 se produjo un altercado entre la actora y la esposa del empleador, María Angeles . En su curso, la citada dispuso que la demandante abandonase la vivienda, que era también su lugar de residencia, a lo que ésta se negó. Entonces, aquella llamó a la policía local, que calmó a las contendientes. Una vez pasada la tensión, la actora abandonó voluntariamente el domicilio en presencia de los agentes actuantes. María Angeles manifestó antes que la despediría por lo ocurrido. Su esposo y codemandado manifestó que cuando la situación se calmara se pondría en contacto con la actora. El día 16 de febrero de 2015, el demandado cursó la baja en Seguridad Social de la actora. El 20 de febrero de 2105 se remitió burofax a la CALLE001 número NUM001 de Cáceres para participarle a la actora se anulaba la baja y que se reincorporase a su puesto, burofax que no recibió la demandante. El día 5 de marzo de 2015 le remite carta de despido con el contenido que consta y se tiene aquí por reproducido. TERCERO: El demandado adeuda a la actora las mensualidades de diciembre de 2014, enero de 2015 y febrero de 2015. Tampoco disfrutó de vacaciones anuales en la parte de 2015 trabajado. CUARTO: Con fecha 12 de marzo de 2015 resulta sin avenencia la conciliación instada ante la UMAC por la parte actora. Esta presentó la papeleta de conciliación el día 24 de febrero de 2015. QUINTO: La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Marisol contra Lázaro y en virtud de lo que antecede declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la parte actora de suerte que deberá el condenado abonarle por el concepto de indemnización la suma de 5. 523, 83 euros. También deberá pagarle por el concepto de salarios pendientes la suma de 1.773 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Lázaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 9 DE JUNIO DE 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 DE JULIO DE 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que estima la demanda de la trabajadora, declarando improcedente el despido contra el que reclama, interpone el demandado recurso de suplicación que en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretende dar nueva redacción al segundo de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, sin que pueda accederse a ello porque, como señala la recurrida en su impugnación, el recurrente pretende que esta Sala examine todo el material probatorio del proceso para valorarlo y extraer de él conclusiones contrarias a las del juzgador de instancia que es a quien corresponde valorar los elementos de convicción a tenor del art. 97.2 LRJS .

Así, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia de 18 de diciembre de 2006 , 'no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados'. Doctrina que se mantiene igualmente por el Tribunal Supremo para la casación y que puede aplicarse al recurso de suplicación, señalando en la Sentencia de 7 de diciembre de 2005 , para rechazar el error en la apreciación de la prueba que 'lo que realmente pretenden los recurrentes es sustituir por su propio criterio valorativo el de los juzgadores de instancia, apoyándose, no en documentos concretos, sino en todo el conjunto probatorio, con lo que olvidan que no estamos en presencia de un recurso ordinario, cual sería el de apelación, sino en el extraordinario de casación, en el que el cauce a cuyo través puede atacarse la valoración probatoria es tan restringido como antes hemos señalado', o en la de 15 de abril de 2007 que 'no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta'.

Pero es que, en todo caso, los medios de prueba en los que más énfasis pone el recurrente no son hábiles para determinar una revisión fáctica pues no lo es, según la STS de 26 de noviembre de 2012, rec. 786/2012 , la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, por lo que no puede admitirse a estos efectos esa grabación de una conversación telefónica a la que el recurrente se refiere. Como tampoco puede admitirse el contenido de las declaraciones efectuadas en unas diligencias previas en un Juzgado pues por mucho que consten por escrito, como nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en sentencia de 8 de enero de 2003 , la declaración testifical no pierde su naturaleza por el hecho de que la misma conste por escrito, transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales, sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando por tal razón excluida por el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y así lo entiende también el Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 1998 , se refiere a 'los denominados testimonios documentados -es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia'.

En fin, tampoco determina una revisión fáctica la alegación que el recurrente hace sobre que el despido no está acreditado porque, además de que en autos existen muchos elementos de prueba que han permitido al juzgador deducir su existencia, esta Sala, como en la sentencia de fecha 4 de enero de 2011 , ha señalado que 'la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998 , el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999 , el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997 , el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999 , el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998 , el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998 , el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999 , así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991 , en la que se expone que no cabe 'fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 , 15 de julio de 1987 , 31 de octubre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990 -'.

En fin, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso, al amparo del art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 6.4 del Código Civil , 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la LRJS , alegando que la demandante ha actuado en fraude de ley tratando de simular la existencia de un despido verbal que no existió para obtener una indemnización a pesar de que era ella quien quería dejar de trabajar, habiéndose producido otro despido posterior, primero verbal y después ratificado por escrito contra el que no ha reclamado, alegaciones que no pueden prosperar.

En primer lugar, porque toda la argumentación del recurrente está basada en la revisión de hechos probados que intentó en el anterior motivo y, como señaló esta Sala en sentencias de 28 de julio de 2006 y 19 de abril de 2010 , con remisión a las SSTS de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica que es lo que aquí ocurre porque, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, las alegaciones del recurrente tienen sustento.

Así, en cuanto al supuesto fraude de ley, se dijo en las sentencias de esta Sala de 18 de marzo de 2003 , 14 de enero de 2004 y 17 de octubre de 2005 y señaló el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 14 de julio de 1.993 , que la apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo', habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción, lo cual no sucede aquí como se verá al analizar más detenidamente las otras alegaciones del recurrente, pues lo que consta es que se ha producido un despido, aunque sea tácito, y no que haya sido simulado por la demandante para ocultar su desistimiento del contrato de trabajo.

TERCERO.-Por lo que se refiere al despido contra el que reclama la trabajadora en su demanda y que ha sido declarado improcedente en la sentencia, respecto a la carga de probar la existencia del despido, se dice en la sentencia de la Sala de 6 de abril de 2004: '...es cierto que el Tribunal Supremo ha mantenido, por ejemplo en Sentencias de 27 de octubre de 1987 y 14 de septiembre de 1988 que al actor le incumbe la carga de probar el hecho del despido, como resulta del principio general establecido entonces en el artículo 1.214 del Código Civil y ahora en el 217 de la de Enjuiciamiento Civil, pero también lo es que el despido, como vimos que sucede con la dimisión del trabajador, puede derivar de una declaración expresa en tal sentido por parte del empresario o de actos que revelen su voluntad de dar por finalizado el contrato de trabajo, determinando lo que se llama un despido tácito...' y se concluye, 'En este caso, consta probado un hecho determinante, que la empresa dio de baja al trabajador en la Seguridad Social el 18 de agosto, el lunes siguiente al sábado en que faltó al trabajo y eso es inequívocamente determinante de un despido, tal como han entendido, por ejemplo, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña 14 de octubre de 1995 y de Madrid de julio de 2002...'.

Por eso, en la sentencia también de esta Sala de 11 de mayo de 2006 , se dice que 'si al actor se le encomienda la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en lo que sean, desde luego, negados por la contraparte, al demandado se le atribuye la carga de probar todos los hechos que constituyen su contraderecho, le incumbe, en resumen la prueba de los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión en su contra deducida' y '...al afirmar que no existe despido, sino dimisión del trabajador, o baja voluntaria, hecho que introduce la demandada, hecho positivo, que no negativo y que impone a la misma la carga de la prueba de tal hecho que impide que prospere la acción por despido deducida. Si la demandada niega el despido por la concurrencia de la baja voluntaria, está afirmando la extinción de la relación laboral como presupuesto de esa baja, y la concurrencia de una causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, dimisión «ex» artículo 49.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , que es a la empresa a quién incumbe acreditar, siendo que su falta de prueba, afirmada la extinción de la relación laboral, incumbe a la demandada, que afirma su existencia. Y la demandada no ha acreditado la dimisión que propugna...'.

Aquí, además de que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia se afirma que estamos ante un caso de despido verbal, del resto de lo que se razona en ese fundamento y de lo que aparece probado en la sentencia puede concluirse que, aunque no se usara por parte del empleador expresamente la palabra despido, éste se produjo dado que la demandante primero fue avisada por la esposa del demandado de que iba a ser despedida y después fue expulsada de su centro de trabajo, el domicilio del demandado, avisando incluso aquélla a la policía local ante la negativa de la demandante, que por fin, abandonó la casa. Pero es que el aviso de despido no quedó ahí, sino que el demandado la dio de la baja en la Seguridad Social nueve días después, lo cual es un claro exponente de la voluntad de extinguir la relación laboral por parte del empleador que, por el contrario, no ha acreditado que fuera la demandante quien pretendiera hacerlo en virtud de la dimisión que permite el art. 49.1.d) ET .

Es decir, lo consideremos verbal, como se califica en los fundamentos de la sentencia, o lo consideremos tácito, que es lo que se deduce más bien de lo que consta expresamente probado, el despido existió antes del que se produjo por carta casi un mes después y ese despido, verbal o tácito, ha de considerarse improcedente pues en ninguno de los dos casos cumple los requisitos de forma del art. 55.1 ET .

CUARTO.-La conclusión anterior no se desvirtúa por esos posteriores comunicación de anulación de la baja, aunque la hubiera recibido la trabajadora, y despido ya expreso y por escrito porque, como se resuelve en la STS 26 de abril de 2010, rec. 2785/09 , no enerva la acción la retractación del empresario incluso antes de la presentación de la papeleta de conciliación y así se expresa pues, ya se dijo en la STS 11 de diciembre de 2007 , 'no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido' ya que, 'para que exista dimisión del trabajador (art. 49-4), tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia aquí no concurrente dado la extinción del contrato por voluntad empresarial'.

En todo caso, no consta que en el nuevo despido se realizara cumpliendo los requisitos que exige el nº 2 del art. 55 ET , en cuanto a poner a disposición de la trabajadora los salarios devengados en los días transcurridos desde el primero y, además, tampoco ese nuevo despido podría considerarse sino improcedente, pues no consta probado nada que permita considerar que la trabajadora haya incurrido en algún incumplimiento grave y culpable que determinara su procedencia conforme a los arts. 54 y 55.4 ET .

En definitiva, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2015 en autos seguidos a instancia de Dña. Marisol frente al recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena al recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuó para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 029115. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-