Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00352/2019
-
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: 4
NIG:06015 44 4 2018 0003319
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000822 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Arturo ABOGADO/A:URBANO RANGEL ROMERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Baltasar , Bernardino , Borja , Calixto , Celestino , Cesareo , Claudio , Constantino , Cristobal , Darío , Desiderio , Domingo , Edemiro , ALFONSO GALLARDO SA , GRUPO GALLARDO BALBOA
ABOGADO/A:, , , MIGUEL ANGEL BERNABE SIMON , , , , ANDRES JOSE BECERRA RODRIGUEZ , , , , , MIGUEL ANGEL BERNABE SIMON , , ALMUDENA CELIA BATISTA JIMENEZ , ALMUDENA CELIA BATISTA JIMENEZ
PROCURADOR:, , , , , , , , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , EUGENIO MORCILLO VENEGAS , , , , , , , , , , , , ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Badajoz, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA nº 352
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por D. Arturo, que compareció asistido por el letrado D. Urbano Rangel Romero, frente a las empresas ALFONSO GALLARDO SA y GRUPO GALLARDO BALBOA SA, asistidas por la letrada Dña. Almudena Batista Jiménez, y frente a los trabajadores Domingo, Borja, Baltasar, Cesareo, Calixto, Desiderio, representados y asistidos por el letrado D. Miguel Ángel Bernabé Simón, Bernardino, asistido por el graduado social D. Eugenio Morcillo Venegas, Horacio Guerra Masero, asistido por la letrada Dña. Silvia Fernández Perea, Claudio, asistido por el letrado D. Andrés José Becerra Rodríguez, Constantino, Cristobal, Darío, que comparecieron por sí mismos, y Edemiro, que no compareció. También fue emplazado el Ministerio Fiscal, que no compareció.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 23-11-2018 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado, suscrita por la parte actora frente a las demandadas en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, y tras varias suspensiones, se citó a las partes a los actos de conciliación y juicio, que finalmente tuvieron lugar el día 17- 9-2019, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que constan en el acta. En el acto de conciliación, la parte actora se ratificó en la demanda. Las empresas demandadas, por su parte, contestaron oralmente solicitando el dictado de una sentencia absolutoria previo recibimiento del pleito a prueba, planteándose además la excepción de caducidad respecto a GRUPO GALLARDO BALBOA. Los trabajadores demandados hicieron las manifestaciones que consideraron oportunas y tras ello la parte actora formuló sus alegaciones. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El actor, D. Arturo, mayor de edad, cuyas demás circunstancias profesionales constan en autos, ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada ALFONSO GALLARDO SA, dedicada a la actividad económica de fabricación de productos básicos del hierro, acero y ferroaleaciones, mediante contrato de trabajo indefinido ordinario a tiempo completo, en el centro de trabajo situado en el municipio de Jerez de los Caballeros (Badajoz), con antigüedad desde el 20-2-2017, categoría profesional de oficial de tercera y salario diario, por todos los conceptos y con inclusión de parte proporcional de pagas extra, de 48,32 euros -contrato de trabajo y 12 últimas nóminas (desde la de octubre de 2017 a la de septiembre de 2018, ambas incluidas) que reflejan un salario anual de 17.637,88 euros, aportados como documentos nº 5 y 6 por la parte actora y documentos nº 1 y 2 aportados por la empresa demandada-.
SEGUNDO.-El puesto de trabajo del actor es el denominado como operario pupitre de salida decapado, al que corresponden las funciones de limpiar las bobinas, retirarlas y flejarlas -testifical de D. Mario, responsable de los centros de trabajo de Tubos Europa y Galvacolor en el año 2018-. En concreto, las funciones son las siguientes:
-Conocer los procesos productivos, así como equipos y sistemas asociados a sus responsabilidades.
-Realizar arranques y paradas de línea de acuerdo a los procedimientos establecidos.
-Sacar las bobinas a la finalización del proceso.
-Verificar datos y toma de medidas de las bobinas (ancho y espesor)
-Uso y manejo equipos auxiliares necesarios para los trabajos a realizar para el buen funcionamiento de línea.
-Vigilar cualquier desperfecto que se haya podido causar a la bobina en el proceso productivo.
-Flejado de bobinas.
-Trabajar ordenadamente en el pupitre correspondiente a su puesto de trabajo.
-Realizar las operaciones auxiliares en la instalación que sean ordenadas por sus superiores por necesidad de producción u otras causas.
-Cumplimentar todos los partes correspondientes a su puesto de trabajo.
Se trata de un puesto de trabajo que no requiere de formación -doc. nº 23 aportado por la empresa y testifical de Dña. Mariana, trabajadora en el departamento de recursos humanos en la empresa Grupo Gallardo Balboa, que es la empresa matriz que presta servicios a todas las del grupo, incluida Rodolfo, en la que prestaba servicios el actor-.
Además, el actor también hacía funciones en la línea de recocido y en el puente grúa, que todos los trabajadores tienen que saber hacer y están obligados a hacer, aunque el 80% del trabajo del actor lo hacía en la línea de decapado. El trabajo que se realizaban en el centro de trabajo del actor se dividía en la parte de producción, en la que estaban trabajando seis operarios, y de mantenimiento, en la que estaban prestando servicios cuatro operarios. Las funciones de producción, a su vez, se llevaban a cabo en tres líneas, la de decapado, laminado y recocido y el actor realizaba las funciones de producción en el pupitre de salida de decapado y muy pocas veces en la de recocido, siendo así que los demás operarios más antiguos sabían llevar las tres líneas, decapado, laminado y recocido - declaración testifical de D. Mario-.
TERCERO.-En fecha 7 de septiembre de 2018, la empresa demandada ALFONSO GALLARDO SA comunicó a la representación legal de los trabajadores (constituida por un comité de empresa conjunto para los centros de trabajo Galvacolor y Tubos Europa, integrado por 5 miembros, ostentando el actor el cargo de presidente del mismo) el inicio de un periodo de consultas para la presentación de un expediente de regulación de empleo para el despido colectivo de la empresa basado en causas de naturaleza económica, productiva y organizativa, proponiendo la extinción de 88 contratos de trabajo de los centros de Galvacolor y Tubos Europa, donde prestaba servicios el actor.
El periodo de consultas terminó con acuerdo de fecha 25 de septiembre de 2018, cuyo apartado segundo reflejaba el personal no afectado, la reducción del número de afectados y recolocaciones, en los siguientes términos:
'La plantilla de los dos centros afectados por el despido colectivo (Galvacolor y Tubos Europa) asciende a un total de 94 trabajadores. De dicho personal, no estarán afectados los siguientes puestos (en algunos casos se cita a la persona que ocuparía el puesto dado que, por motivos organizativos, las partes reconocen que debe continuar en el mismo la persona que lo viene desarrollándolo):
- 6 empleados en Tubos Europa, siendo éstos los que venían prestando servicios en Tubos Europa antes de la apertura de Galvacolor (D. Baltasar, D. Claudio, D. Bernardino, D. Borja, D. Calixto, y D. Celestino, siendo este último un trabajador mayor de 55 años).
- 1 puesto en la planta de Jerez para el trabajador restante mayor de 55 años (D. Cesareo) tampoco se verá afectado por el despido colectivo y será recolocado en el centro de Jerez.
- 4 trabajadores que ya están prestando servicios para otras empresas del grupo. En concreto: Mario que presta servicios en Ferromallas, y Constantino guerra y Darío que prestan servicios en Siderúrgica Balboa.
- 4 empleados para puestos de mantenimiento en Tubos Europa.
- 1 empleado que será recolocado en el puesto de mecánico en Acería en siderúrgica Balboa con contratación indefinida y reconocimiento de antigüedad.
Por tanto, y una vez cubiertos los puestos (6) vacantes, el número de afectados será finalmente de 78.
Adicionalmente existe un puesto vacante de Mozo de Almacén (con nociones de corte) para Baldomero en el almacén de Barcelona (Sant Boi), con contratación indefinida y reconocimiento de su antigüedad. En caso de cubrirse este puesto, se reduciría a 77 el número de afectados.
Por otro lado, se acuerda la posibilidad de dar cobertura a las siguientes necesidades temporales:
-1 puesto temporal en la plaza de Jerez para cubrir baja por IT de Casimiro (D. Constancio).
-1 puesto en Tubos Europa para cubrir la baja por IT de D. Celestino.
-1 Eléctrico temporal para mantenimiento general de Siderúrgica Balboa (para cubrir una baja por IT que tiene una duración estimada de 10-15 días).
Los trabajadores que deseen acceder a los puestos no designados nominativamente deberán solicitarlo a RRHH en las 72 horas tras la firma del acuerdo de cierre del periodo de consultas. El departamento de RRHH y los responsables de las empresas afectadas valorarán las solicitudes y aplicará para su designación los mismos criterios de selección que para la Bolsa de Recontratación (conocimientos técnicos y capacitación y, frente a Igualdad de condiciones se tendrá en cuenta la mayor antigüedad en la empresa). En el caso en que el puesto requiera de cambio de domicilio, la Empresa abonará al trabajador como compensación los gastos de desplazamiento con el límite una mensualidad del salario base. En cualquier caso, se deberá respetar la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores, si dichos representantes desean hacer uso de dicho derecho.
Los trabajadores que cubran estas necesidades temporales quedarán afectados en el despido colectivo, por lo que al terminar la duración de la sustitución se procederá a la amortización de su puesto de trabajo, aplicándole el módulo indemnizatorio y resto de condiciones recogidas en el presente acuerdo para el resto de los afectados. En relación con la bolsa de recontratación, el trabajador entonces se incorporará a la misma por el período que quede'.
El apartado cuarto del acuerdo establece la indemnización por despido en los siguientes términos:'Los empleados que se vean afectados por el despido colectivo, tendrán derecho a percibir una indemnización por una cuantía total de 30 días de salario por año de servicio con tope de 18 mensualidades de salario, que se abonará en un solo pago en la fecha de extinción.'-doc. nº 1 bis aportado por la parte actora y docs. nº 6, 9 y 11 aportados por la empresa-.
CUARTO.-El actor era el que llevaba la voz cantante durante la tramitación del ERE -declaración testifical de D. Eulogio, trabajador de la empresa demandada y miembro del comité de empresa-.
QUINTO.-En fecha 27-9-2018, los miembros del comité de empresa solicitaron a la empresa ser excluidos del listado de afectados por el ERE y, en todo caso, que fueran reubicados en los puestos acorde a sus funciones y experiencia laboral que se mantienen en los centros de trabajo, sin perjuicio de que, de forma individual y explícita, algún miembro del comité solicitara su incorporación al listado de afectados o solicitara alguna plaza ofertada por la empresa en otro centro -doc. Nº 16 aportado por la empresa-.
En concreto, el actor se inscribió como aspirante a los cuatro puestos de mantenimiento de Tubos Europa y para la cobertura de la baja por incapacidad temporal de Celestino en el puesto de operario y no se inscribió como aspirante para el puesto de mantenimiento mecánico de acería en la empresa SIDERÚRGICA BALBOA, ni para el puesto de mozo de almacén en Barcelona para la empresa Marceliano Martín -docs. Nº 17,18 y 19 aportados por la empresa-.
SEXTO.-Para el puesto de operario de mantenimiento mecánico y de responsable de mantenimiento mecánico se requiere en la empresa formación consistente en FP grado superior mecánica o formación superior o experiencia de 2-3 años en puestos similares.
Para el puesto de responsable de mantenimiento eléctrico se requiere en la empresa formación consistente en FP grado superior de electricidad o formación superior o experiencia de 2-3 años en puestos similares -docs. Nº 24,25 y 26 aportados por la empresa y testifical de Dña. Mariana-.
SÉPTIMO.-Los cuatro puestos de mantenimiento de Tubos Europa (dos de mantenimiento mecánico y dos de mantenimiento eléctrico) fueron cubiertos por los siguientes trabajadores:
- Domingo, con antigüedad desde el 14-2-2018, que antes del despido colectivo ocupaba el puesto de trabajo de ayudante responsable eléctrico, con categoría profesional de oficial de 3ª, con titulación consistente en ingeniero técnico industrial, especialidad en electricidad, y técnico superior en instalaciones electrotécnicas. El puesto asignado tras el despido colectivo fue el de responsable de mantenimiento eléctrico en el centro de Tubos Europa de Rodolfo. Este trabajador no ostentaba ni ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.
- Desiderio, con antigüedad desde el 6-2-2017, que antes del despido colectivo ocupaba el puesto de trabajo de responsable mecánico, con categoría profesional de oficial de 3ª, con formación como operador puente grúa y conductor cargador industrial y experiencia como mecánico desde marzo de 2014. El puesto asignado tras el despido colectivo fue el de responsable de mantenimiento mecánico en el centro de Tubos Europa de Rodolfo. Este trabajador no ostentaba ni ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.
- Jacobo, con antigüedad desde el 15-5-2017, que antes del despido colectivo ocupaba el puesto de trabajo de pupitre principal laminador, con categoría profesional de oficial de 3ª, con titulación consistente en CFGM Electromecánica de vehículos. El puesto asignado tras el despido colectivo fue el de mantenimiento mecánico en el centro de Tubos Europa de Rodolfo. Este trabajador ostentaba y ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.
- Leon, con antigüedad desde el 20-3-2017, que antes del despido colectivo ocupaba el puesto de trabajo de mecánico, con categoría profesional de oficial de 3ª, con titulación consistente en técnico superior en sistemas electromagnéticos y automatizados y formación en manejo de puentes grúa. El puesto asignado tras el despido colectivo fue el de mantenimiento mecánico en el centro de Tubos Europa de Rodolfo. Este trabajador ostentaba y ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.
El puesto de sustitución de Celestino en el centro de Tubos Europa de Rodolfo fue ocupado por D. Eulogio, con antigüedad desde el 15-5-2017, que antes del despido colectivo ocupaba el puesto de operador foso entrada decapado, con formación como gruista y carretillero. Este trabajador ostentaba y ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.
El actor tenía formación académica consistente en educación primaria obligatoria y educación secundaria obligatoria y formación extra académica consistente en un Programa de Garantía Social, en la modalidad de iniciación profesional, en el perfil profesional de ayudante de reparación de vehículos (490 horas) y curso de alemán (90 horas). También tenía experiencia profesional en el sector industrial (desde 2013 hasta el 2014) en carga y descarga de camiones con maquinaria y empaquetado de material, así como cara al público (2 años), control de maquinaria a través de ordenador (7 meses), reparación de ruedas de vehículos (4 meses); en el sector de la construcción, como peón de albañil (5 meses); y en el sector agrario, en poda de árboles y recogida de frutos (6 meses) -docs. nº 21,27,28,29,30,31,32 aportados por la empresa demandada y declaraciones testificales de D. Mario y de Dña. Mariana-.
OCTAVO.-El día 5-10-2018, una vez concluido con acuerdo el periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo que afectaba a los centros de trabajo de Galvacolor y Tubos Europa, se comunicó al actor por escrito la extinción de la relación laboral por razones objetivas de índole productiva y organizativa y causas económicas, indicando la carta, cuyo contenido se da por reproducido, las causas que justifican el despido colectivo, así como las consecuencias que el mismo tiene para la extinción del contrato de trabajo del actor, de acuerdo con lo previsto en la normativa de aplicación y lo pactado con los representantes de los trabajadores en el proceso.
En concreto, en la última parte de la carta, se hace referencia a que 'Como consecuencia del cese de la actividad de galvanizado y pintura, y según lo establecido en el Acuerdo, todos los trabajadores de los centros de Galvacolor y Tubos Europa se ven afectados por la medida extintiva, salvo:
a) 6 empleados en Tubos Europa, siendo éstos los que venían prestando servicios en Tubos Europa antes de la apertura de Galvacolor (entre ellos, se incluye un trabajador mayor de 55 años, D. Celestino).
b) 1 trabajador en la planta de Jerez para el trabajador restante mayor de 55 años (D. Cesareo).
c) 4 trabajadores que ya están prestando servicios para otras empresas del grupo (en Ferromallas y Siderúrgica Balboa).
d) 4 empleados para puestos de mantenimiento en Tubos Europa.
e) 1 empleado que será recolocado en el puesto de mecánico en Acería en Siderúrgica Balboa.
f) 1 empleado en el puesto vacante de Mozo de Almacén (con nociones de corte) para Baldomero en el almacén de Barcelona, en caso de que finalmente pueda cubrirse este puesto.
Ello, sin perjuicio de la necesidad de dar cobertura a unas necesidades temporales2.
a) 1 puesto temporal en la plaza de Jerez para cubrir baja por IT de Casimiro (D. Constancio).
b) 1 puesto en Tubos Europa para cubrir la baja por IT de D. Celestino.
c) 1 Eléctrico temporal para mantenimiento general de Siderúrgica Balboa (para cubrir una baja por IT que tiene una duración estimada de 10-15 días).
Dado que los puestos indicados en los apartados a), b) 9 c) ya estaban designados por trabajadores concretos, y no pudiéndosele haber recolocado en los puestos indicados en los apartados d), e) y f), en tanto existen otros trabajadores que, en aplicación de los criterios acordados para la permanencia, tienen prioridad sobre su candidatura, lamentablemente, debe procederse a la extinción de su contrato de trabaio.
4. Consecuencias.
A pesar de los esfuerzos que viene realizando el área comercial para colocar el producto (tanto el que debe producirse con la materia prima almacenada como el que está en stock), este material no tiene actualmente salida en el mercado ni se prevé que la tenga a corto plazo. Consecuentemente, se hace innecesario continuar produciendo, por lo que la Empresa ha decidido el traspaso de aproximadamente de un 15% de la bobina en caliente al centro de trabajo de Jerez de los Caballeros y la venta del resto las bobinas en caliente a otro fabricante ajeno al Grupo. Con la adopción de esta medida, y no habiendo más material que transformar, deja de tener sentido el mantenimiento por más tiempo de los puestos de trabajo que tenían como cometido tal función, por lo que procede la ejecución del acuerdo firmado como finalización del período de consultas.
De este modo, no teniendo contenido ni actividad desde este momento su puesto y no habiendo otro para su recolocación, es por lo que debe acometerse la extinción de su contrato de trabajo, en los términos del acuerdo adoptado en el marco del período de consultas del despido colectivo.
Como consecuencia de todo lo expuesto, por medio de la presente comunicación le notificamos la extinción de su relación laboral, por las causas objetivas que le hemos explicado, y con los efectos que, conforme a lo establecido en el artículo 53 ET (aplicable por remisión del artículo 51.4 ET ), se indican a continuación:
a) Quedará extinguido su contrato de trabajo con efectos del día 9 de octubre de 2018. Dado que la presente medida se le preavisa con 4 días de antelación y la imposibilidad de concederle la totalidad del preaviso de 15 días, la Empresa opta por el pago del período de preaviso incumplido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.4 ET , que le será abonado por transferencia bancaria, junto con su indemnización.
b) De forma simultánea a la entrega de esta carta, mediante transferencia bancaria, se pone a su disposición, la indemnización acordada en el Acuerdo del despido colectivo, en cuantía de 2.403 30 euros netos, correspondiente a 30 días de salario bruto por año de servicio con un tope de 18 mensualidades de salario. Tal y como consta en el Acuerdo, su indemnización se calcula de conformidad con la antigüedad de 20/02/2017 y el salario/día de 47,97 euros.
La citada indemnización de 30 días de salario por año de servicio con el límite de 18 mensualidades incluye la indemnización legalmente prevista en el artículo 53.1 b) ET .
c) Se procederá al abono de la liquidación de haberes pendientes junto con el pago de la nómina del mes corriente, por medio de transferencia bancaria.
d) De la presente comunicación se dará copia a la representación legal de los trabajadores.'
Dicha cantidad de 2.403,30 euros, más la de 527,67 euros en concepto de preaviso incumplido, fue puesta a disposición del actor mediante transferencia el día 5-10-2018. De la carta de despido se entregó copia a los representantes de los trabajadores el mismo día 5-10-2018 -docs. Nº 3,4 y 5 aportados por la empresa demandada-.
NOVENO.-El día 5-11-2018, se presentó por la parte actora papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la empresa ALFONSO GALLARDO SA, celebrándose el acto el día 21-11-2018 (al que no compareció la empresa demandada, no obrando en el expediente acuse de recibo de Correos de la carta certificada que, conteniendo copia de la demanda y citación para el acto, le fue remitida el día 8 de noviembre de 2018), con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO' -acta de conciliación aportada con la demanda-. Posteriormente, la demanda rectora de este procedimiento se presentó frente a las empresas ALFONSO GALLARDO SA y GRUPO GALLARDO BALBOA en fecha 23-11-2018.
Fundamentos
PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por las partes, así como la testifical, considerándose únicamente relevantes a efectos de este proceso la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.
SEGUNDO.-Con carácter previo, se planteó por parte de la empresa GRUPO GALLARDO BALBOA, al amparo de lo dispuesto en el art. 85.2 LRJS, la excepción de caducidad de la acción de despido, alegando que frente a la misma no se planteó papeleta de conciliación previa y que se pasó a demandarla directamente en fecha 23-11-2018, cuando ya había transcurrido el plazo de 20 días desde que se produjo el despido del trabajador en fecha 9-10-2018. Respecto a esta cuestión, la parte actora se limitó a alegar que se trataba de un grupo de empresas pero es que, aunque esto sea así, lo cierto es que ello no le exime de su obligación de presentar frente a todas las empresas que pretende demandar la correspondiente papeleta de conciliación, tal y como exige el art. 63 LRJS, requisito del que solo se exceptúan los supuestos en que, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas, como señala el art. 64.2 b) LRJS. Este supuesto no es el que se ha dado en este caso, pues la demanda inicial se presentó directamente frente a las empresas Rodolfo SA y GRUPO GALLARDO BALBOA, siendo así que la papeleta de conciliación -que produce la suspensión del plazo de caducidad, reanudándose al día siguiente de intentado el acto, según el art. 65.1 LRJS-, solo se interpuso frente a la empresa ALFONSO GALLARDO SA y no frente a GRUPO GALLARDO BALBOA, por lo que respecto a esta empresa el plazo de caducidad ha de computarse sin interrupción ni suspensión alguna desde la fecha efectiva del despido hasta la interposición de la demanda.
En este sentido, el art. 103.1 LRJS dice que el trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.
Teniendo en cuenta la normativa citada y aplicándola al caso que nos ocupa, resulta que desde que se produjo el despido en fecha 9-10-2018 hasta que se interpuso la demanda frente a GRUPO GALLARDO BALBOA en fecha 23-11-2018 había transcurrido con creces el plazo de 20 días de caducidad a que se refiere la normativa citada, por lo que respecto a la empresa citada habría operado la caducidad y ello conllevaría la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto en relación con la exigencia de responsabilidad a la empresa indicada.
TERCERO.-Resuelta le excepción procesal, cabe entrar a resolver el fondo del asunto en relación exclusivamente con las cuestiones controvertidas, que se circunscriben a valorar, según los hechos tercero y cuarto de la demanda, si ha existido una violación de derechos fundamentales y libertades públicas por entender la parte actora que el despido obedece a una represalia por el legítimo ejercicio de sus funciones sindicales y por haberse incumplido lo acordado en el periodo de consultas sobre el respeto de la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores, lo que considera que supone una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación, así como de la libertad sindical. No se ha puesto en cuestión ni las causas económicas, organizativas y productivas del despido objetivo que se expresan en la comunicación individual del despido entregada al actor, ni tampoco el cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET.
En relación a la valoración de la nulidad de la decisión empresarial por vulneración de derechos fundamentales el art. 181.2 LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Por su parte, la STS de 9 de febrero de 1996 especifica que ' constatada la concurrencia de indicios de haberse producido violación de la libertad sindical corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas, se establece en definitiva lo que se llama una inversión de la carga de la prueba. Pero para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación de la libertad sindical, y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.'
En relación con la vulneración del principio de igualdad y no discriminación, la STSJ de Andalucía (Sevilla), de 26-11-2015, recuerda que 'hay que distinguir entre vulneración del principio de igualdad y el tratamiento discriminatorio determinante de la nulidad de los despidos, y para ello se debe comenzar precisando que el artículo 14 de la Constitución comprende, en realidad, dos prescripciones que han de ser diferenciadas. La primera contenida en el inciso inicial, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos. La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. En el ordenamiento laboral el principio de igualdad de trato no existe con un sentido absoluto, con carácter general, sino que, dentro de esa perspectiva general y al margen de regulaciones específicas, se vincula, de una parte, a las prohibiciones concretas de discriminación que derivan directamente del segundo inciso del artículo 14 de la Constitución , y a las que, en desarrollo de la norma constitucional, establecen los artículos 17.1 y 4.2.c) del ET [...]'.
Aplicando la doctrina expuesta, se observa en este caso que el actor no ha acreditado y ni siquiera ha alegado ningún indicio de la existencia de alguno de los factores de discriminación que se mencionan en el segundo inciso del art. 14 CE (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social) o en el art. 17.1 y 4.2 c) ET, por lo que ya solo por esta circunstancia la alegación de vulneración del principio de igualdad y no discriminación.
Respecto a la alegación de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, en el presente caso ha quedado acreditado que el actor era el presidente del comité de empresa y que llevaba la voz cantante durante la tramitación del ERE, pero ni siquiera en la demanda se hace constar que estuviera afiliado a un sindicado y, en este sentido, cabe recordar, como dice la STC 134/94, que es cierto que los sindicatos no son las únicas instancias que pueden representar a los trabajadores y promover y defender sus intereses económicos y sociales. Concretamente, en nuestro ordenamiento existen otros sujetos, de creación legal o convencional como, por ejemplo, los comités de empresa, los delegados de personal o las juntas de personal, que pueden realizar estas actividades calificables latu sensucomo sindicales, y que para llevarlas a cabo cuentan con medios de acción y con derechos constitucionales y legales, como el derecho de huelga, la negociación colectiva o la adopción de medidas de conflicto colectivo, que el texto constitucional no reserva en exclusiva a los sindicatos. Sin embargo, estos entes no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 que se refiere tan sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. Partiendo de esta premisa, y de que, como se ha dicho, el actor es el presidente del comité de empresa pero no consta que estuviera afiliado a algún sindicado, no podría a entrarse a valorar siquiera si se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical por su actuación como tal presidente del comité de empresa. Pero, es más, aunque se le reconociera el derecho a la libertad sindical prevista en el art. 28.1 CE por su simple condición de presidente del comité de empresa, lo cierto es que no se ha verificado mediante ninguna prueba conducta alguna relacionada directamente con su actividad representativa que muestren la existencia de indicios de que la decisión empresarial pudiera estar basada en una vulneración del art. 28 CE en los términos doctrinalmente expuestos, pues más allá de ser la voz cantante en la tramitación del ERE, en el sentido de que era el portavoz de la representación de los trabajadores, no se ha verificado una actitud de confrontación con los intereses empresariales de la que pudiera inferirse una intención de la empresa de querer desprenderse de este trabajador por su actuación como tal representante de los trabajadores, pues no hay que olvidar que el periodo de consultas terminó con acuerdo y, por otro lado, no han quedado acreditadas las manifestaciones de los testigos propuestos por la parte actora consistentes en que el actor planteó por escrito a la empresa reivindicaciones de los trabajadores relativas a sus condiciones de trabajo, pues no existe constancia probatoria de tales reivindicaciones por escrito y, aunque así hubiera sido, la actuación del actor en este caso, a la vista de las alegaciones de la parte actora, no habría ido más allá de la de servir de vehículo de transmisión entre los trabajadores y la empresa para que esta tuviera conocimiento de sus peticiones, sin que se haya evidenciado ninguna situación de confrontación personal entre el actor, por su actuación representativa, y la empresa.
Por ello, faltando el indicio necesario, no se puede entrar en juego la inversión de la carga de la prueba que demuestre que la decisión empresarial está basada en una justificación objetiva y razonable alejada de cualquier móvil discriminatorio, por lo que no cabe estimar la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales ni, por tanto, la pretensión indemnizatoria anudada a aquélla.
CUARTO.-Cabe, sin embargo, analizar si se ha producido un incumplimiento de la regla prevista en el art. 51.5 ET relativa a que los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos de despido colectivo, prioridad que también se recoge en el acta final del periodo de consultas del despido colectivo de la empresa que terminó con acuerdo, teniendo en cuenta que la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar la citada prioridad de permanencia daría lugar a la nulidad de dicha extinción de acuerdo con el art. 124.13, a), 4º LRJS.
En primer lugar, hay que partir del hecho de que la representación legal de los trabajadores dio su plena conformidad a la totalidad del acuerdo y a la inclusión en el mismo de una serie de trabajadores como expresamente excluidos del proceso de despido colectivo, lo que impide que el actor pueda oponerse a esta parte de lo pactado, porque en este extremo la empresa ha respetado el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas y una solución que pudiera implicar la extinción del contrato de alguno de los trabajadores expresamente excluidos del ERE por entenderse que el actor tiene prioridad de permanencia respecto a él legitimaría a dicho trabajador para impugnar también la decisión extintiva por la misma vía que el actor, pues el mencionado art. 124.13,a) 4ª LRJS equipara como causas que conllevan la misma consecuencia de la nulidad de la extinción del contrato tanto el no respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes o los convenios como las que estuvieran establecidas en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Por tanto, tales trabajadores nominativamente identificados y excluidos del ERE no podrían entrar en confrontación con el actor para valorar si este tiene prioridad de permanencia en la empresa respecto a ellos, teniendo en cuenta que no se ha acreditado ni alegado siquiera que en la conclusión del acuerdo en el periodo de consultas se hubiera producido vicio del consentimiento alguno, tal como fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
Tampoco se ha alegado por la parte actora la prioridad de permanencia en la empresa en relación con los demás miembros del comité de empresa, pues no se ha establecido como objeto del debate la preferencia atribuida a estos miembros, que permanecen en la empresa, respecto del actor que ha sido despedido, razón por la cual tales miembros no han sido demandados.
Por tanto, teniendo en cuenta los puestos de trabajo que no estaban nominativamente identificados que se mantienen en la empresa tras el ERE y a los que el actor aspiraba (pues tampoco puede valorarse la prioridad de permanencia para aquellos puestos respecto de los que el actor no se inscribió como aspirante a ocuparlos ni manifestó su voluntad de acceder a ellos, renunciando tácitamente a los mismos) únicamente cabe valorar si el actor , por su condición de presidente del comité de empresa, debía ocupar alguno de los dos puestos de mantenimiento mecánico y eléctrico que se ofertaban con preferencia a los trabajadores que finalmente fueron elegidos por la empresa para ocuparlos y que no ostentaban la condición de representantes de los trabajadores.
Para resolver esta cuestión, hay que comenzar aceptando la doctrina mencionada en la STSJ de Cantabria, de 17 de marzo de 2015, aportada a título ilustrativo por la letrada de la empresa, según la cual 'la garantía prevista en los artículos 51.5 y 68.b)ET constituye un derecho irrenunciable que se debe aplicar directamente. Esto es, sin necesidad de alegación expresa por parte del interesado. Basta con que se ostente la condición de representante legal al tiempo en que la prioridad de permanencia deba operar.
Ahora bien, aunque se trata de un derecho legal de aplicación automática no tiene carácter absoluto ( STS 13-9-1990 ). Por el contrario, está condicionado a que se acredite que existen otros trabajadores que ostentando la misma categoría profesional y desempeñando las mismas funciones, no se han visto afectados por la medida. Por tanto, la preferencia opera frente a trabajadores que se encuentren en idéntica situación que la suya y la exclusión de la preferencia obligará a la empresa a justificar, de manera explícita, las razones de dicha decisión [SSTJ Madrid 28-2-2013 (Rec. 1937/2012), Cataluña 1-4-2011 (Rec. 7089/2011) o Castilla León 23-9-2009 (Rec. 1411/2009), entre otras].
En definitiva, la prioridad de permanencia está limitada por las características del puesto de trabajo. Se trata de una garantía parcial que opera siempre en el contexto profesional en el que se desenvuelve la actividad [ STS 22-11-1987 t STSJ Madrid 14-12-2012 (Rec. 5182/2012 )].'
En el mismo sentido, la STS de 22-4-2003 señala que 'la razón de la prioridad legal del artículo 68 b) desaparece, sin que pueda válidamente sostenerse que quepa ejercerla frente a aquellos trabajadores de distinta cualificación cuya permanencia resulte conveniente para la subsistencia de la empresa, puesto que ello significaría tanto como menoscabar o eliminar, incluso, la eficacia de las medidas tecnológicas, económica u organizativas adoptadas, manteniendo la subsistencia de relaciones laborales con trabajadores inidóneos para desempeñarlas.'.
Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso presente, resulta que para los puestos de trabajo que se mantuvieron en la empresa tras el ERE, y a los que el actor quería aspirar, éste no tenía ni la experiencia ni la titulación requerida, de la que sí disponían sin embargo los dos trabajadores finalmente seleccionados ( Domingo y Desiderio), tal y como se expone en la comunicación de extinción y ha quedado acreditado con la documental y testifical practicada que se reseña en los hechos probados, por lo que el contexto profesional a comparar entre el actor y los citados trabajadores no es equivalente y, por tanto, la garantía de permanencia del actor no puede operar, lo que deriva en la necesidad de declarar procedente la extinción de su contrato operada por la empresa y en consiguiente la desestimación de la demanda interpuesta, teniendo en cuenta que tampoco se ha acreditado que, tras la extinción del contrato del actor, la empresa contratara a otro trabajador para sustituirle en las funciones que el mismo realizaba antes de la mencionada extinción.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que estimando la excepción de caducidad planteada por la empresa GRUPO GALLARDO BALBOA SA y desestimando la demanda interpuesta por D. Arturo frente a las empresas ALFONSO GALLARDO SA y GRUPO GALLARDO BALBOA SA, y frente a los trabajadores Domingo, Borja, Baltasar, Cesareo, Calixto, Desiderio, Bernardino, Celestino, Claudio, Constantino, Cristobal, Darío y Edemiro, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar como procedente las extinción de la relación laboral del actor llevada a cabo el día 9-10-2018 por ALFONSO GALLARDO SA, absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos en su contra formulados.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
