Sentencia SOCIAL Nº 352/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1153/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 352/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1153/19, interpuesto por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS
SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en
fecha 4 de febrero de 2019, en Autos núm. 945/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL
GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rosalia en reclamación de materias laborales individuales, contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Rosalia frente a la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y a la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y en consecuencia, declaro el derecho de la demandante a percibir el plus de peligrosidad del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía por el período de tiempo comprendido entre el 1 de febrero de 2.017 a 31 de enero de 2.019, condenando a la parte demandada a abonar por el indicado concepto y por el período de tiempo antedicho a la demandante la cantidad de 2526 €.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Rosalia , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, en el Centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro con la categoría de personal doméstico.



SEGUNDO.- El Centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro viene dedicado a la acogida de adolescentes femeninas extranjeras no acompañadas y en algunos casos también nacionales, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años y en la actualidad también acoge a niños y niñas de menor edad, por la aplicación del programa de acogida inmediata.

Los menores que acceden al citado centro en algunos casos han accedido afectados por enfermedades infecto- contagiosas venéreas y dermatológicas, hepatitis y se han detectado casos de resultados positivos al test Mantoux para la detección de contacto con tuberculosis.

Debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, consumo de sustancias toxicas, situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo y en particular, casos de agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales.



TERCERO.-A esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal de la Junta de Andalucía.



CUARTO.- La demandante desempeña en el centro de trabajo las funciones que para su respectiva categoría profesional se indican en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, y en la realización de tales funciones tiene contacto con los menores al realizar tareas propias de limpieza de habitaciones, baño, cuidados de rooa, etc.

Los riesgos existentes en el puesto de trabajo de la actora son: 1. Posibilidad de contagio de enfermedades infecto-contagiosas (tubercolosis, hepatitis B, C, VIH y un caso de lepra).

2. Riesgo de agresiones físicas y verbales.

3. Riesgo de excesiva carga mental.

Los trabajadores han recibido cursos de prevención de riesgos laborales y como otras medidas se ha puesto cámaras de vigilancia y evitar quedarse a solas con los menores.



QUINTO.- La demandante presentó solicitud de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad ante la Comisión del Convenio el 25-9-2017.



SEXTO.- La actora reclama el reconocimiento del derecho a que le sea abonado el plus de peligrosidad o penosidad que prevé el art.58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Junta de Andalucía , desde que el 1 de febrero de 2017 al 31 de enero de 2.019, a razón de 105,25€, lo que supone un total de 2526€ y se reconozca el derecho a seguir percibiéndolo en el futuro mientras se mantengan las mismas circunstancias en su puesto de trabajo.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis, declara el derecho del demandante a percibir el plus de peligrosidad del art. 58.14 VIC. Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía por el período e tiempo comprendido entre el 1.2.2017 a 31.1.2019, condenando a la parte demandada a abonar por tal concepto y por dicho período la cantidad de 2.526€, se alza en suplicación la Administración autonómica demandada con recurso impugnado de contrario, formulando tan solo motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del meritado precepto convencional y de la Resolución de 2.2.98 sobre criterios de procedimiento para el reconocimiento y revisión del plus reconocido, así como de la jurisprudencia contenida entre otras en SSTS 20.1.2004 y 13.12.2002 y ello por cuanto en síntesis considera, que la actora en primer lugar no ha formulado solicitud para el reconocimiento del plus de peligrosidad ante la Consejería por lo que no ha recaído pronunciamiento expreso de la subcomión de Valoración y definición de puestos de trabajo, lo que es requisito imprescindible para acudir a la vía judicial y en segundo lugar por considerar, con infracción igualmente del referido precepto convencional -art. 5814VIC.C, que los riesgos potenciales a los que pueda estar sometida la actora de categoría limpiadora, quedan eliminados con las medidas de seguridad que se ha acreditado que se adoptan además de nos ser permanentes ni habituales.

La recurrida en su impugnación, interesa por su parte en primer lugar, la inadmisión del recurso por ser su cuantía inferior a 3.000 euros y en segundo lugar, la confirmación de la sentencia recurrida por las razones que expone.

Pues bien, previo a entrar por tanto en el examen de la censura jurídica articulada por la recurrente, procede examinar la competencia funcional de esta Sala para conocer del recurso que nos ocupa y que además de ser puesto de manifiesto su ausencia ya por la propia recurrida como se ha dicho, es señalada por la sentencia de instancia en su fundamento de derecho quinto al razonar que atendiendo a lo que es objeto y cuantía de reclamación en la presente litis, procede declarar que contra esta resolución de conformidad con el art. 191 ley 36/2011 no cabe interponer recurso de suplicación.

Y efectivamente, conforme a meritado precepto de la ley rituaria laboral y la jurisprudencia de aplicación que entre otras en STS 27.6.2018 establece, que se aplica la regla del artículo 192.3 LRJS conforme a la cual en materia de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica, la cuantía litigiosa advierte determinada por el concepto o diferencias reclamadas en cómputo anual, teniendo en el caso entonces enjuiciado el complemento en cuestión, una cuantía mensual de 188 €, por lo que consideró que la reclamación no tiene acceso al recurso de suplicación, aunque la cuantía total reclamada superase incluso el límite de los 3000 €.

Y en los mismos términos se ha pronunciado la posterior STS 23.1.2019 que por su parte razona: 'El objeto de la demanda de la que traen causa las presentes actuaciones, es una reclamación de un concepto retributivo, cuya cuantía no alcanza los 3.000 euros que es el límite cuantitativo para que una sentencia en instancia no pueda ser objeto del recurso de suplicación. Por tanto, es evidente que aquella resolución judicial no podía acceder a dicho recurso por razón de la cuantía, a tenor de lo que establece el art. 191.2 g) de la LRJS.

2.- Inexistencia de afectación general.

Sobre la existencia de afectación general, prevista en el art. 191.3 de la LRJS, se ha dicho por esta Sala que ' al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010, 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010). Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general ' [ STS 16 y 30 de enero de 2018 [ rcud 1552/2017 y 1492/2016, respectivamente] Igualmente, como señalan las mismas sentencias antes identificadas, nuestra doctrina viene señalando que:' la existencia de 'afectación generalizada' que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial' [ STS 771/2018, de 17 de julio].

Pues bien, dado que esta Sala no está vinculada por la apreciación que haya efectuado el juzgador de instancia y/o en sede de suplicación sobre la existencia de la afectación general, pasamos de oficio a examinar nuestra competencia lo que nos permite negar que en este caso esa afectación concurra.

El Juzgado de lo Social tan solo refiere que existe una multiplicidad de procesos planteados sobre la misma cuestión y que existen criterios opuestos sobre su resolución sin que de ello se pueda obtener, a falta de una mayor determinación fáctica, si el asunto deja de ser plural, identificando algún número de trabajadores laborales de los centros educativos que pudieran estar adscritos a esa tarea, no vinculada a su categoría profesional. Esto es, siguiendo los criterios de esta Sala, en otros supuestos en los que en la sentencia de instancia se venía a manifestar en parecidos términos, '(...) en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social señala que la cuestión litigiosa afecta a gran número de trabajadores, pero sin especificar si incide únicamente en los vigilantes adscritos al control de acceso a la zona de embarque del aeropuerto de Gran Canaria, o también a los destinados en otros aeropuertos en los que la demandada pudiese tener adjudicado el servicio. Tampoco detalla los vigilantes que atienden esa tarea en el mencionado aeropuerto, y en los autos no existe ninguna prueba al respecto. En definitiva, desconociéndose - ni por aproximación - el número de vigilantes concernidos por la controversia no se puede sostener que la misma afecte a todos o un gran número de trabajadores de la empresa' [ STS 768/2018, de 17 de julio, y las que en ella se citan].

Finalmente, tan poco podríamos apreciar la afectación general por notoriedad ya que, como dice nuestra doctrina recogida en las sentencia que venimos mencionando, 'Desde otra perspectiva, la Sala tampoco tiene constancia de que sobre el concreto asunto que se plantea se haya seguido un gran número de litigios, lo que no puede deducirse del hecho de que se hayan dictado dos sentencias contradictorias y tampoco de que sobre esta misma cuestión se hayan formalizado siete recursos de casación para la unificación de doctrina por parte de Telefónica, lo que no deja de ser una cantidad escasamente relevante tanto en su consideración aislada como si se pone en relación con el elevado número de trabajadores potencialmente afectados'.

Siguiendo ese criterio, tampoco la afectación general por notoriedad puede ser admitida en este supuesto por cuanto que no se conoce realmente que se hayan seguido un gran número de litigios, cuando ante esta Sala tan solo se conoce la existencia de este único asunto en esta fase y desconoce los números de recursos de suplicación que se hayan podido plantear ante las Salas de los Social del TSJ de Andalucía, ni las demandas presentadas ante los propios Juzgados de lo Social, o reclamaciones formuladas ante la propia demandada, aunque partiéramos, como dice la parte actora, de que el debate podría presentarse por cualquiera de quienes forman parte del personal laboral de la Junta de Andalucía ya que, ese no es el concepto de litigiosidad que sirve para conocer la afectación general, que no viene dada por la plantilla sino por la identificación del colectivo afectado y la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial.

Todo ello al margen, incluso, de que la norma en la que se centra el debate - Decreto 192/1997, de 29 de julio, por el que se regula el servicio de comedor en los Centros Públicos dependientes de la Consejería- fue derogada por otra posterior -Decreto 6/2017, de 16 de enero, por el que se regulan los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de las instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar-, lo que hubiera precisado que el nivel de litigiosidad estuviera más definido en relación con los asuntos que hasta su vigencia se hubieran formulado'.

Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta y a falta de otros datos constatados que permitan apreciar en el supuesto de litis, una afectación general incluso por notoriedad, teniendo en cuenta además, que se trata de complementos específicos de puesto de trabajo, lo que dificulta en alto grado su apreciación dado que debe estarse a la función y puesto de trabajo concreto,es por lo que que el recurso debe ser inadmitido.

Fallo

Que debemos inadmitir por razón de la cuantía el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 4 de febrero de 2019, en Autos núm. 945/17, seguidos frente a la misma a instancia de Rosalia , en reclamación de derechos y cantidad, declarando la irrecurribilidad de la sentencia de instancia y por tanto su firmeza Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1153/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1153/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.