Sentencia Social Nº 3520/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 213/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 213/08

Recurso contra Sentencia núm. 213/08

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3520/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 213/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 110/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de Carlos , asistido por el Letrado D. Miguel Alcocel Maset, contra la MUTUA MUVALE MATEPSS Nº 15, asistido por el Letrado D. Pedro Vicente Pérez Cerdan, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALKA RIBERA CONSTRUCCIONES SLU, asistido por el Letrado D. Emilio Gras Pardo, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de septiembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Carlos, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, y la empresa SALKA RIBERA CONSTRUCCIONES, S.L.U., absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, Carlos , con N.I.E Num. NUM000, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil, oficial de segunda de la construcción. SEGUNDO.- El actor solicitó del INSS reconocimiento de prestación de Incapacidad Permanente derivada del accidente de trabajo ocurrido el día 8.11.05, al caer en la obra , padeciendo fractura del húmero izquierdo; prestando entonces servicios para la empresa demandada Salka Ribera Construcciones, S.L.U. , que tiene concertada la cobertura de riesgos profesionales con la demandada Mutua Umivale, estando al corriente en sus cotizaciones. Seguido expediente administrativo sobre Incapacidad Permanente, tras el informe de valoración médica del médico evaluador de fecha 27.07.06, y tras el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de 19.09.06 , por Resolución del INSS de 25.09.06, se reconoció al actor prestación por lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por los baremos 071 por importe de 690 ,00 euros , y baremo 110 por importe de 450,00 euros, e importe Total de 1.140,00 euros; derivadas de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua demandada. TERCERO.- Contra dicha resolución, interpuso la parte actora Reclamación Administrativa Previa, que fue Desestimada por Resolución de fecha 4.06.07. La demanda se presentó el 8.02.07. CUARTO.- La parte actora presenta las siguientes dolencias: "Fractura húmero bifocal". Con las siguientes limitaciones: "Buena movilidad sin atrofias musculares, pero refiere dolor a la carga". QUINTO.- La Base Reguladora a tomar en cuenta para los grados de incapacidad que se solicita es la de 1.500 euros, que mantiene la Mutua , coincidente con que el demandante hace constar en su escrito de demanda. SEXTO.- Consta agotada la via administrativa previa. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la parte demandada Mutua Muvale Matepss nº 15. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Trece de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivadas de la contingencia de accidente de trabajo.

Al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se formula el primero de los motivos que pretende la revisión de los hechos declarados probados de la Sentencia de instancia, mientras que el segundo motivo se incardina en el apartado c del artículo 191 de la LPL y contiene la censura jurídica de la resolución recurrida, habiendo sido impugnado el recurso por la Mutua UMIVALE, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Propone la defensa del recurrente la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: "Que además de las limitaciones descritas en el Informe médico de Síntesis, el actor padece una perdida de fuerza en mas del 60% en su brazo izquierdo."

La adición fáctica propuesta se fundamenta en el dictamen médico-pericial que obra como documento núm. uno del ramo de prueba de la parte actora, entendiendo el recurrente que el hecho de que la indicada pérdida de fuerza no se constate entre las limitaciones funcionales y orgánicas que presenta el trabajador obedece a un error de la Sentencia de instancia que tan solo se apoya en el informe médico de síntesis en el cual se ha obviado analizar el factor "FUERZA". No puede ser acogida la adición fáctica postulada por el recurrente porque la falta de constatación de la referida pérdida de fuerza no tiene porqué obedecer al olvido del informe médico de síntesis respecto a la valoración del factor "FUERZA" sino a que no se constatase por el médico evaluador dicha pérdida de fuerza, lo que a su vez viene corroborado por la ausencia de atrofias musculares en el miembro superior izquierdo, teniendo que recordar que la documental o pericial en que se base la revisión ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez "a quo" (S.S.T.S. 24-11-86 y 18-7-89 , entre otras) , lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos respecto de otros, por parte del Juez "a quo" , que es al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T.S. 24-2-92 ), sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se imputa a la Sentencia de instancia la infracción del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y en él razona la defensa de la parte actora que tras la estimación del motivo de revisión de hechos probados se debe llegar a la conclusión de que el demandante no puede desarrollar los trabajos de oficial 2ª de la construcción, dado que no sería rentable y que de hacerlo se produciría un grave riesgo bien para el propio trabajador bien para sus compañeros de trabajo al verse obligado a cargar piezas de cierto peso estando subido a un andamio de una sola plancha y en cualquier caso y con carácter subsidiario se le debió de reconocérsele afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85) , y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 16-2-87 [R.J. 1987869], 6-11-87 [RJ 19877831 ]). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia y de las afirmaciones de hecho contenidas con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia, interesa destacar que el demandante sufrió accidente de trabajo que le ocasionó fractura húmero bifocal, habiéndosele colocado clavo-placa en cabeza y presentando una moderada degeneración axonal del nervio supraescapular izquierdo y un discreto déficit de movilidad en últimos grados, sin atrofias musculares. Y puestas en relación las indicadas limitaciones con la profesión habitual del demandante de oficial 2ª de la construcción en la que no consta que tenga que movilizar hasta los últimos grados la articulación del hombro izquierdo, no apreciándosele pérdida de fuerza en la indicada extremidad y pudiendo además valerse del brazo derecho para realizar las tareas más pesadas, se ha de concluir que la parte actora , aun cuando es cierto que desempeña un trabajo que exige esfuerzos físicos y una buena movilidad de las extremidades Superiores e inferiores, no está incapacitada para el desempeño de las principales tareas de su profesión habitual al ser compatible la realización de los requerimientos físicos de dicha profesión con las secuelas que le han quedado como consecuencia del accidente de trabajo sufrido y por consiguiente su situación no es incardinable en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción original del indicado precepto, vigente por mor de la disposición transitoria quinta bis de la misma Ley, sin que se haya acreditado tampoco que las ligeras limitaciones que a nivel de movilidad del hombro izquierdo presenta repercutan en modo alguno en su rendimiento profesional y mucho menos que lo reduzcan en un 33 por ciento respecto del que es normal en la profesión indicada, por lo que se ha de concluir que la parte actora no esta afecta de ningún grado de incapacidad permanente y al haberlo apreciado así la Sentencia impugnada , la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Carlos, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Trece de los de Valencia y su provincia, de fecha 18 de septiembre de 2007, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la MUTUA UMIVALE y la empresa SALKA RIBERA CONSTRUCCIONES, S.L.L. y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.