Sentencia Social Nº 3520/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2063/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0057703

mi

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 19 de mayo de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3520/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Romulo frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 30 de junio de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 873/2008 y siendo recurrido-I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Romulo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL y debo condenar y condeno al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 2110 € mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos desde el 17-06-2008."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que DON Romulo , con DNI núm. NUM000 , nacido el 25-06-1964, está afiliado y en situación de Alta en el Régimen General con el núm. de la S.S. NUM001 , siendo su profesión habitual la de JEFE ADMINISTRATIVO (ASISTENCIA TÉCNICA).

SEGUNDO.- Que inició un proceso de incapacidad temporal el 04-10-06 y agoto el subsidio el 03-04-3008.

TERCERO.- Que iniciado por el INSS expediente sobre Pensión de Incapacidad Permanente, fue emitido informe medico por el ICAM en fecha 14-05- 2008, con las siguientes dolencias: "PERIARTRITIS ESCAPULO-HUMERAL DERECHA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL. ENTENSOPATÍA DE ROTADORES. NEUROMA DE MORTON 3 Y 4 METATARSIANO DERECHO. CONDROPATÍA FEMOROPATELAR BILATERAL.".

CUARTO.- Que por Resolución de fecha 06-06-2008 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaro que el actor no estaba afecto a incapacidad permanente en grado alguno, por cuanto la categoría profesional alegada y acreditada no conlleva como tarea fundamental la sobrecarga sostenida de extremidades superiores, ni la deambulación o bipedestación sostenida.

Que interpuesta Reclamación Previa en fecha 21-07-2008 solicitando incapacidad total con fecha de efectos de 14-05-2008 esta fue desestimada por Resolución de fecha 31-07-2008.

QUINTO.- Que el actor solicita se le declare una Incapacidad Permanente Total con una Base Reguladora de 2508,14 euros mes y efectos del 16-06- 2008.

SEXTO.- Que el actor paso a la situación de desempleo en fecha 15-05-2007 percibiendo prestaciones de desempleo desde esa fecha siendo el cálculo de la prestación de IT desde esa fecha conforme al artículo 222 de la LGSS , acredita una base reguladora de la prestación solicitada de 2110 Euros mes periodo 06/2002 al 03/2008, más las revalorizaciones y mejoras a que tiene derecho, y fecha de efectos de 17-06-08; hecho conforme al cálculo efectuado por el INSS al expediente administrativo y folio 31 a 44.

SÉPTIMO.- Que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: PERIARTRITIS ESCAPULO-HUMERAL DERECHA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL. ENTENSOPATÍA DE ROTADORES. NEUROMA DE MORTON 3 Y 4 METATARSIANO PIE DERECHO CON DOLOR A LA MARCHA Y LIGERO EDEMA. CONDROPATÍA ROTULIANA BILATERAL FEMOROPATELAR BILATERAL GRADO III-IV CON LIMITACIÓN FUNCIONAL, ANTECEDENTE DE DOS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS EN RODILLA IZQUIERDA. LIMITACIÓN PARA TAREAS DE SOBRECARGA DEL HOMBRO DERECHO ASÍ COMO TAREAS DE BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN PROLONGADA

OCTAVO.- Que conforme a la testifical practicada el actor debía para su trabajo de control de calidad desplazarse a industrias que inspeccionaba, tomando muestras en líneas de producción, realizando esfuerzo para la toma y con bipedestación y/o deambulación prolongada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .-Contra la sentencia de instancia en la que se estima parcialmente la pretensión, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que no ha sido impugnado por la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare que el proceso de incapacidad temporal se extingue el 16.6.2008 y la base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 2.516,32 euros mensuales, más las correspondientes actualizaciones.

Al amparo del art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión del hecho probado segundo de conformidad con la documental que consta en los folios 28, 22, 47,140,141, proponiendo la siguiente redacción: Que inició un proceso de incapacidad temporal el 04.10.06 y se extinguió el dia 16.6.08.

Estimamos la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada pero no es trascendente para el fallo de esta sentencia por lo que se expondrá en el fundamento posterior de esta sentencia.

SEGUNDO .-Al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que si la fecha de la extinción de la relación laboral es la de 15.5.2007,habria que retrotraer hasta 180 dias para determinar la base reguladora máxima de la prestación por desempleo de conformidad con el art 222 de la Ley General de la Seguridad Social para aplicarla al periodo posterior y que el período computable a efectos de la base reguladora es de septiembre de 2002 a junio de 2008, que asciende a 2516, 32 euros mensuales, y se declare que la fecha de extinción de la incapacidad temporal es la de 16.6.2008.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento, a excepción del hecho probado segundo que ha sido revisado en los términos expuestos en el fundamento primero de esta sentencia.

No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente,ya que el art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente:Base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes.

1. La base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante.

El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final del presente apartado:

1ª Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante se computarán en su valor nominal.

2ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.

Siendo:Br = Base reguladora.Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al del hecho causante.Ii = Indice General de Precios al Consumo del mes i-ésimo anterior al del hecho causante.siendo i = 1, 2, ..., 96.

2. En los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el número anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante.

3.Respecto a las pensiones de invalidez absoluta o gran invalidez derivadas de accidente no laboral a que se refiere el apartado 3 del artículo 138 , para el cómputo de su base reguladora, se aplicarán las reglas previstas en el apartado 1 del presente artículo.

4. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.

TERCERO .-Y por otra parte en relación con lo que dispone el art 222 de la Ley General de la Seguridad Social que establece:Desempleo. Maternidad e incapacidad temporal.

1.Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo.

En todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo.

La entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206 , asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido.

CUARTO .-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 1 octubre 2002.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3666/2001 .... que establece que la regla general del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 19941825 ), ..la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario- se aplica el criterio del «paréntesis», la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora.Tampoco se suscita en esas incidencias ningún problema de determinación general del hecho causante en alguno de sus posibles significados (actualización de la contingencia determinante, surgimiento formal o material de la situación protegida...). En efecto, en el caso decidido no se trata de fijar este hecho en el inicio de la incapacidad laboral transitoria, en la terminación de esta situación o en el comienzo de la incapacidad permanente.

La determinación del hecho causante es aquí irrelevante, porque lo que interesa es excluir el período posterior al cese en el trabajo, con lo que se atiende a las consecuencias de ese cese en la relación de cotización y no a la situación protegida en que el mismo se produce, en la que -hay que insistir en ello- subsistiría la obligación de cotizar si no se hubiera extinguido el contrato de trabajo. No hay, por tanto, aquí ningún problema de determinación del hecho causante, ni de coordinación del esquema general de la acción protectora; lo que se suscita es una incidencia derivada de los efectos en la cotización de la extinción del contrato de trabajo del actor, es decir, un problema específico de integración de lagunas en el que hay que estar a la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Por otra parte, y a diferencia de lo que es normal en relación con la invalidez provisional, la solución del «paréntesis» no es siempre la más beneficiosa para el trabajador y sería contrario al carácter imperativo de las normas de Seguridad Social -donde no rige el principio de favorabilidad- que quedara a la elección de aquél la regla aplicable para la fijación de la base reguladora.

QUINTO .- Y en el presente caso que analizamos la parte actora inició un proceso de incapacidad temporal el 4.10.2006, y agota el subsidio el 3.4.2008, según se deduce del folio 140,teniendo en cuenta por otra parte como se indica en el hecho probado sexto que pasa a la situación de desempleo el 15.5.2007 y la prestación de incapacidad temporal desde esta fecha lo es de conformidad con el art 222 de la Ley General de la Seguridad Social en los términos expuestos anteriormente.

Por ello la base reguladora que ha reconocido el INSS en via administrativa y reconocido en la sentencia de instancia en la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común es ajustada a derecho,pues se deduce del período 6/2002 a 3/2008, y que asciende a 2.110 euros mensuales.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Romulo , contra la sentencia del juzgado social 13 de BARCELONA, autos 873/2008, de fecha 30 de junio de 2009, seguidos a instancia de aquel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente total, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.