Sentencia Social Nº 3521/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 24 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 3398/04

Recurso contra Sentencia núm. 3398 DE 2004

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª. Carmen Agut García

En Valencia, a veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3521 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 3398/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 9-7-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 321/04, seguidos sobre SEGURIDAD SOCIAL., a instancia de AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE XIVERT, representado por el Letrado Dª Pilar Hernández Melón, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Emilia , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9-7-04 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demandada formulada por el Ayuntamiento de Alcalá de Xivert contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dña. Emilia sobre recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandada Dña. Emilia, nacida el día 23 de marzo de 1946 con D.N.I. nº NUM000, está afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el nº NUM001 .-SEGUNDO.- Dña Emilia trabaja par la empresa demandada , Ayuntamiento de Alcalá de Xivert, como peón ordinario, realizando tareas como subalterna de limpieza de playas.-TERCERO.- El Ayuntamiento demandado tiene cubiertos los riesgos profesionales con Unión de Mutuas, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la SS nº 267 , estando al corriente de sus obligaciones (Hecho conforme).-CUARTO.- La actora Dña Emilia sufrió un accidente de tráfico el día 6 de junio de 2000, mientras prestaba sus servicios como peón subalterno de limpieza de playas para la empresa demandada. El accidente se produjo mientras la actora procedía a la colocación de pasarelas de madera sobre la arena para el mejor acceso a las playas. Mientras se encontraba la actora junto con otro operario encima de la plataforma de un remolque, arrastrado por un tractor, estirando de un plataforma resbaló la cuerda de la que tenía cogida la plataforma, perdiendo el equilibrio y cayendo de la plataforma del remolque al suelo. (Folios 87 y 104).-QUINTO.- La actora ya había realizado dicha tarea en el año 1998 , consistente en trasladar las plataformas desde el almacén de la demandada, al iniciarse la temporada de verano, a la playa, colocarlas y retirarlas al finalizar la temporada. El Ayuntamiento demandado dispone de unos 1500 metros de pasarelas formadas por tablones de madera de pino de 1100 x 140 x 155 mm. Atados por cuerdas y de cinco metros de largo, con un peso aproximado de 100 kg. Dependiendo de que estén humedas o secas. La tarea consiste en subirlas a la plataforma del remolque estirando de los tablones o de la punta de las cuerdas que unen los tablones y sobresalen unos 15 cm. Pero que no están pensadas para estirar. El remolque con el que se trasladan a la playa es propulsado por un tractor marca EBRO, modelo 6070-DT y matricula Xd-....-FO . En el momento del accidente solo habían dos personas en el remolque. (Folios 86 a 888 y 104-105).-SEXTO.- Como consecuencia del accidente la actora sufrió un acuñamiento vertebral, siendo declarada en situación de incapacidad parcial, con efectos economicos de 9 de enero de 2001 y habiendo percibido la cantidad de 4.792,92 euros de I.Temporal y 16.123 ,62 euros de incapacidad permanente parcial. (Folio 31).-SEPTIMO.- Por Resolución de fecha 9 de enero de 2004 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial fijando un recargo del treinta por ciento.-OCTAVO.- Formulada reclamación previa el día 24 de febrero de 2004, por Resolución de 18 de marzo de 2004 fue desestimada. La demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón se presentó el día 3 de mayo de 2004, teniendo entrada en este Juzgado el día 5 de mayo de 2.004.-NOVENO.- Por resolución de fecha 12 de febrero de 2.001 el Ayuntamiento demandado fue sancionado por el importe total de 1803,04 euros y formulada reclamación previa por el ayuntamiento, por Resolución de 25 de octubre de 2002 se estimó dicho recurso sustituyendo la sanción impuesta por la advertencia el Ayuntamiento del deber que le asiste de respetar la normativa de prevención de riesgos. (Folios 9 y 10)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa condenada en vía administrativa al pago del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por Emilia el 6-6-2000, en el porcentaje del 30%, y cuya pretensión de revocación ejercitada en vía judicial ha sido desestimada en la instancia. Se ampara el recurso, en primer lugar, en el apartado b) del art. 191 LPL por entender que lo que la propia trabajadora declaró en el acto de la vista oral sobre cómo se produjo el accidente está en contradicción con lo apreciado por el juez y recogido en el fectum , pero no precisa la parte recurrente si lo que solicita es la eliminación completa o parcial del hecho 4º, su modificación o su sustitución por otro hecho, tarea que no puede suplir este Tribunal por incumbirle a la parte, por lo que ante la inconcreción producida, el resultado no puede ser otro más que la desestimación del primer motivo de recurso. En cualquier caso, recordemos que la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea ( no caben ni la de confesión ni la testifical) el error evidente del Juzgador, que ha de ser irrefutable , indiscutible (T.Supremo:24-11-86, 18-7-89, 24-2-92), sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el propio del recurrente , al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas , sin que una alcance más valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala, 27-2-91 , 11-7-95, etc.), atendidos los arts. 97.2 y 191,b de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable al supuesto de autos en relación con el art.123 de la LGSS, al considerar que no ha sido infringida ninguna medida de seguridad concreta , no bastando con la infracción genérica del citado art. 123 de la LGSS, alegando asimismo que procedería la nulidad del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo al no haberse acreditado suficientemente los hechos que la motivan ya que la base fáctica de la misma es la declaración de un testigo y la de la trabajadora accidentada. Por último, no existe nexo causal entre el siniestro causante del resultado lesivo y la pretendida ausencia de medidas de seguridad. Pues bien, ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91 , 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo:11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96 , etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta , no genérica (por ejemplo , esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador , que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92 , 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así , T. Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00 , 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica , independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00 , etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas , "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo , en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir , con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad , que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción , si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

TERCERO.- En el caso presente, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los hechos probados , ha de ser estimado el motivo y el recurso de la empresa por la elemental razón que en ningún lugar de la Sentencia el Juzgador indica cuál o cuáles son los preceptos concretos en materia de seguridad e higiene infringidos por el empresario, es decir, desconocemos cuales son las infracciones cometidas. En el último párrafo de la fundamentación jurídica se dice haber quedado demostrado que la "empresa demandada incumplía la normativa general del deber de protección del empresario de los trabajadores frente a los riesgos laborales del art. 14 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre", precepto totalmente general de una ley que , como hemos adelantado, no opera sobre los aspectos prestacionales y no es de aplicación al recargo. También se refiere la Sentencia al incumplimiento de "las disposiciones mínimas relativas a la manipulación manual de cargas que entrañen riesgos, en particular dorsolumbares, para los trabajadores", pero no nos dice cuáles son esas disposiciones mínimas incumplidas ni ningún otro aspecto que permita constatar una concreta infracción cometida. Encontrándonos, como nos encontramos , en materia sancionadora, los principios de legalidad y tipicidad operan de manera escrupulosa y si una actuación empresarial ha de ser sancionada es porque se incardina en una conducta que la norma considera infracción, típica, antijurídica, culpable (por ello se excluyen los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor) y punible. Por otra parte, los hechos probados de la Sentencia no exponen el desarrollo cierto de los acontecimientos, tan sólo declaran acreditado que el accidente se produjo por pérdida del equilibrio al estirar la trabajadora de la cuerda de la que tenía cogida la plataforma, resbalando la cuerda y cayendo la operaria de la plataforma del remolque al suelo. Desconocemos la altura a la que se hallaba situada la operaria, si estaba encima de una o varias plataformas , qué cuerdas había, si era necesario cogerlas , cual fue la causa del resbalón, si había más trabajadores encima del remolque, si a la vez que ella estiraba los demás lo hacían...y otros muchos elementos necesarios para ilustrar el por qué de la caída de la Sra. Emilia . Así las cosas y dada la especial naturaleza (sancionadora ) del recargo, el mismo no puede imponerse si no se sabe exactamente qué pasó, pues entre otras razones, ante la duda , no podremos incardinarlo en el supuesto de hecho de una norma que tipifique una infracción, norma que en este caso tampoco se nos dice cuál es; tengamos en cuenta que la presunción general de inocencia también funciona a favor de la empresa. Por ello, el recurso ha de ser estimado y la Sentencia a quo revocada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE XIVERT contra la Sentencia de fecha 9-7-04 del juzgado nº 2 de Castellón y con revocación de la misma , estimamos la demanda formulada anulando la resolución del INSS de 09-01-2004 que impuso a la empresa actora un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social generadas a consecuencia del accidente sufrido por Emilia el 06-06-2000, exonerando a la mercantil del abono del citado recargo y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Devuelvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.