Sentencia SOCIAL Nº 3521/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 141/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Rº. 141/16 -AU- Sent. 3521/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

------------------------------------------+

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3521 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Inmobiliaria Armuño S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Seis de Sevilla, dictada en los autos nº 785/14 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Francisco contra la recurrente, Emprecom S.L., Corpocom S.L., Gestión e Información de Seguros S.L., Leiramar S.A., Hoteles Restaurantes y Cafetrías S.L., Fontepazo S.L., Hoteles Arrendados S.L. y Pazovran S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial y del Ministerio Fiscal., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinticuatro de junio de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Luis Francisco ,residente en Sevilla, ha venido prestando servicios de forma ininterrumpida por cuenta y bajo la dependencia de las empresas demandadas EMPRECOM SL, INMOBILIARIA ARMUÑO SL, HOTELES RESTAURANTES Y CAFETERIAS SL, y CORPOCOM SL, desde el día 15/05/1989, prestando sus servicios con la categoría de Jefe Superior, desde la oficina sita en Plaza del Duque 13 ( Hotel Derby) de Sevilla, que era el centro de trabajo al que se encontraba adscrito y desde donde se centralizaba el control, la gestión y administración de las sociedades precitadas. El actor por la prestación de sus servicios percibía un salario diario a efectos de despido de 187,17 euros día o 5.615,04 euros mes, conforme al siguiente desglose:

1. salario base: 1166,58 euros/ mes.

2. antigüedad; 259,80 euros/ mes.

3. parte proporcional de pagas extraordinarias: 683,55 euros mes.

4. gratificación voluntaria: 2.710,90 euros mes( en el ultimo año se le abono 3000 euros mes por tal concepto).

5. salario en especie/ vehículo de empresa 538,21 euros mes.

6. Bonus Anual: 250 euros mes

Es de aplicación el convenio colectivo de oficinas y despachos ( adhesión y extensión del convenio colectivo Almería).

Se da por reproducida la vida laboral del actor que consta unida a las actuaciones al folio 1168, nominas percibidas por el actor al documento nº 3 de las acompañadas al ramo de prueba de la actora.

Se da por reproducido igualmente el folio 1249 de las actuaciones relativo a los Ingresos Luis Francisco 2006 a 2012 y condiciones 2013-2014.

Se da por reproducido el informe de vida laboral de las empresas EMPRECOM SL, INMOBILIARIA ARMUÑO SL, PAVOVRAN SL, LEIRAMAR SA, HOTELES RESTAURANTES Y CAFETERIAS SL, HOTELES ARRENDADOS SL y CORPOCOM SL, GESTION E INFORMACION DE SEGUROS SL, Y FONTEPAZO SL, que constan en las actuaciones a los folios 51 a 98.

Se dan por reproducidas las nominas del actor ( enero 2013 a abril de 2014, y junio de 2014) que constan en las actuaciones al documento nº 3 y 4 del ramo de prueba de la actora.

SEGUNDO: El actor ha venido desempeñando las tareas gerenciales y de dirección a favor de las empresas EMPRECOM SL, INMOBILIARIA ARMUÑO SL, HOTELES RESTAURANTES Y CAFETERIAS SL, y CORPOCOM SL.

Y realizando para cada una de las empresas las siguientes tareas:

1) Para HOTELES RESTAURANTES Y CAFETERIAS SL, el diseño, implantación y mantenimiento de las aplicaciones informáticas; el estudio y racionalización de los procedimientos administrativos e implantación de las herramientas que facilitaran su realización; la implantación de programa de contabilidad. Hasta diciembre de 2006, dicha sociedad llevaba a cabo la explotación del hotel América, si bien a partir de dicho año pasa a ser explotado directamente por la propiedad a través de la Inmobiliaria Armuño SL.

2)CORPOCOM SL, era la sociedad que llevaba la explotación y gestión del Hotel Dervy en Sevilla, desde su apertura en marzo de 1991 hasta diciembre de 2006, fecha en que pasa a explotarlo directamente la propiedad a través de Inmobiliaria Armuño S.L , realizando el actor funciones gerenciales y de dirección tanto de este Hotel, como del Hotel América, que también pasa en dicha fecha a ese explotado por la propiedad a través de la ya citada mercantil.

3)INMOBILIARIA ARMUÑO SL, gestiona los hoteles América y Derby en Sevilla, el actor ademas llevaba las funciones de llevar la comunidad del edificio de la propiedad, sito en la calle campana nº 4 de Sevilla, así como la elaboración y llevanza de las cuentas, elaboración de los presupuestos anuales, confección de recibos, y seguimientos de sus cobros; contratación del personal de portería y limpieza , control de nominas y seguros sociales, etc. Esta sociedad explora también el Hotel Puerto Antilla Grand Hotel,llevando el actor la realización de los procesos de integración de las contabilidades de todos los hoteles, Hotel América, Hotel Derby y Hotel Puerto Antilla Grand Hotel, así como los alquileres de los inmuebles en Sevilla.

4)EMPRECOM S.L , es una sociedad que presta servicios al resto de las empresas consistente en la prestacion de servicios generales, incluso personal de mantenimiento.

La administración de las citadas entidades mercantiles, se lleva a cabo por el departamento de administración ubicado en las oficinas del HOTEL DERBY.

El actor venia realizando para estas sociedades tareas gerenciales.

TERCERO: En HOTELES ARRENDADOS SL ,es la mercantil que explota el Hotel Puerto Bahía, y en LEIREMAR SA, es la propietaria del edificio. PAZOVRAN SL, es la propietaria del capital social de Hoteles Arrendados S.L, y era la mercantil que en un inicio explotaba y gestionaba Hotel Puerto Bahía.

Estas sociedades tienen su propia administración, de tal forma que no se llevaba la administración de las mismas desde la oficinas en Sevilla.

FONTEPAZO SL es la propietaria de 35 apartamentos en el edificio Felipe II nº 8 de Sevilla). El actor para esta sociedad creo la aplicación informática para la confección y control de los recibos de rentas a cobrar que hasta entonces se hacían manualmente; llevaba la contabilidad de la sociedad, confección de declaraciones de impuestos, hasta que se produjo el cambio societario en julio de 2013, con cese de los antiguos administradores y nombramientos de los nuevos.

La empresa GESTION E INFORMACION DE SEGUROS S.L, esta ya disuelta y liquidada mediante escritura notarial de fecha de 27/12/2006.

CUARTO: Las empresas referidas en el hecho probado segundo y tercero, son empresas familiares , concretamente de la familia Teresa Maximino Javier Donato Ofelia , habiendo sido creado el negocio familiar por D. Donato , padre de D. Javier , Maximino , Ofelia y Teresa . En los años 70 se incorporaron al negocio familiar D. Javier y D. Maximino , participando en la gestión con su padre, .

En los años 80, el fundador D. Donato y su mujer, Dª. Cecilia , repartieron las participaciones entre todos sus hijos: D. Javier , recibió el 28% de las acciones y participaciones de las sociedades, D. Maximino el 26%. Ofelia el 23% y Teresa el otro 23%.

En fecha de 23 de julio de 2013, hubo un cambio social de tal forma, que se produjeron los siguientes cambios societarios en las sociedades del grupo :

1)INMOBILIARIA ARMUÑO SL

INMOBILIARIA ARMUÑO SL

Accionistas hasta 22/07/2013

Accionistas despues de 23/07/2013

Administrad anterioes

Administra actuales

NUMERO DE PARTICIPACIONES

Participaciones

Participaciones

Javier , Maximino , Ofelia y Teresa

Javier , y sus dos hijos Epifanio y Gines

Javier

28%

51%

Maximino

26%

26%

Ofelia

23%

23%

Teresa

23%

0%

La empresa,INMOBILIARIA ARMUÑO SL inicio sus operaciones en fecha de 30/03/1998. Tiene el domicilio social en la C/ Campana 4 5º Sevilla, y por objeto compra de terrenos, urbanización de los mismos y su parcelacion, construcción e instalación de obras Folios 1314-1316.

Se da por reproducidos los siguientes documentos relativos a esta sociedad:

IVA 2014, folios 313 a 339, modelo 347 2013, folios 340 a 396, 2013 sociedades, 397 a 406, moelo 347 2012, folios 407 a 449, impuestos 2012, folios 450461, IVA 2012, folios 462 a 476, modelo 347 2011, folios 477 a 522, impuestos 2011, folios 523 a 534, IVA 2011, folios 535 a 580.

2) EMPRECOM S.L

EMPRECOM S.L

Accionistas hasta 22/07/2013

Accionistas despues el 22/07/2013

Administra anteriores

Adminitrado actuales

Participaciones

Participaciones

Participaciones

Javier , Javier , Ofelia y Teresa

Los dos hijos de Javier y Gines

Javier ,

28%

50,75%

Maximino

26%

26%

Cecilia

23%

23%

Teresa

23%

0,25%

La empresa EMPRECOM, inicio sus operaciones en fecha de 25/05/1990. Tiene el domicilio social en la C/ Tarifa 10 Sevilla, y por objeto la comercialización de artículos de uso y vestido del hogar, decoracion y regalo. Folios 1309-1313.

Se da por reproducidos los siguientes documentos relativos a esta sociedad: modelo 303 IVA 2013, folios 582 a 559, IVA 2012, folios 600 a 618, IVA 2011, folios 620 a 653.

3) CORPOCOM S.L

CORPOCOM S.L

Accionistas hasta 22/07/2013

Accionistas despues el 22/07/2013

Administradores anteriores

Adminitradores actualies

Participaciones

Participaciones

Participaciones

Javier , Maximino , Ofelia y Teresa

La esposa de D. Javier

Javier ,

28%

50,75%

Maximino

26%

26%

Ofelia

23%

23%

Teresa

23%

0,25%

Se da por reproducidos los siguientes documentos relativos a esta sociedad: impuesto sobre sociedades 2011, folio 654 a 662, impuesto sobre sociedades, 663 a 676, impuesto sobre sociedades 2013, folios 677 a 656, modelo 347, folios 697703, IVA 2011, folios 703 a 708, IVA 2012, folios 709 a 715, IVA 2013, folios 716 a 733.

4) HOTELES, RESTAURANTES Y CAFETERIAS S.L

HOTELES, RESTAURANTES Y CAFETERIAS S.L

Accionistas hasta 22/07/2013

Accionistas despues el 22/07/2013

Administradores anteriores

Adminitradores actualies

Participaciones

Participaciones

Participaciones

Javier , Maximino , Ofelia y Teresa

La hija de D. Javier

Javier ,

28%

50,90%

Maximino

26%

26%

Ofelia

23%

23%

Teresa

23%

0,10%

La empresa,HOTELES, RESTAURANTES Y CAFETERIAS S.L inicio sus operaciones en fecha de 27/01/1976. Tiene el domicilio social en la C/ Jesús del Gran Poder Sevilla, y por objeto la explotación de negocios de hostelerías y otros. Folios 1317-1319.

A) FONTEPAZO

FONTEPAZO

Accionistas hasta 22/07/2013

Accionistas despues el 22/07/2013

Administradores anteriores

Adminitradores actuales

Participaciones

Participaciones

Participaciones

Javier , Maximino , Ofelia y Teresa

Ofelia , su esposo y su hijo

Javier ,

27,98%

0,04%

Maximino

26,03%

26,03%

Ofelia

22,99%

22,99%

Teresa

22,99%

50,94%

La empresa, FONTEPAZO S.L inicio sus operaciones en fecha de 1/01/1984. Tiene el domicilio social en la C/ Tarifa nº 10 Sevilla, y por objeto la compra de terrenos, y edificios de todo tipo, construcciones de cualquier clase, etc. Folios 1323-1324.

B) LEIREMAR S.L

LEIREMAR S.L

Accionistas hasta 22/07/2013

Accionistas despues el 22/07/2013

Administradores anteriores

Adminitradores actuales

Participaciones

Participaciones

Participaciones

Javier , Maximino , Ofelia y Teresa

Ofelia , su esposo y su hijo

Javier ,

28%

0,09%

Maximino

26%

26%

Ofelia

23%

23%

Teresa

23%

50,91%

La empresa, LEREIMAR S.L inicio sus operaciones en fecha de 10/02/1998. Tiene el domicilio social en la C/ Avenida de la Paz 38, Hotel Puertobahia , Puerto Santa María Cadiz, y por objeto, la compra de terrenos, y edificaciones de todo tipo. La realizacion de construcciones y obras de cualquier clase..etc. Folios 1320-1322.

Se dan por reproducidos los siguientes documentos relativos a esta sociedad: IVA 2001 , 2012 , 2013 y 2014, folios 854 a 901, modelo 347, 2011, 2012 , 2013, folios 902 a 918.

C) PAZOVRAN SL

PAZOVRAN SL

Accionistas hasta 22/07/2013

Accionistas despues el 22/07/2013

Administradores anteriores

Adminitradores actualies

Participaciones

Participaciones

Participaciones

Javier , Maximino , Ofelia y Teresa

Ofelia , su esposo y su hijo

Javier ,

28%

0,02%

Maximino

26%

26%

Ofelia

23%

23%

Teresa

23%

50,98%

La empresa, PAZOVRAN S.L inicio sus operaciones en fecha de 11/06/1992. Tiene el domicilio social en la C/ Campana 4 Sevilla, y por objeto compraventa de parcelas, solares, terrenos rusticos o urbanos, ... y otros. Folios 1325 y 1326.

Se dan por reproducidos los siguientes documentos relativos a esta sociedades

Modelo 200 2011, 2012 y 2013folios 738 a 765, modelo 303, IVA 2011, 2012, 2013 y 2014, folios 783 a 818, modelo 347 2013, 819 a 822.

D) HOTELES ARRENDADOS

HOTELES ARRENDADOS S.L

Accionistas hasta 22/07/13

Accionistas tras el 22/07/13

Administradores antes

Administradores ahora

PAZOVRAN

99,15%

99,15%

Javier , Maximino , Ofelia y Teresa

Ofelia , su esposo y su hijo

LEIREMAR

0,85%

0,85%

La empresa,HOTELES ARRENDADOS S.L Tiene el domicilio social en la Avenida de la Paz nº 38 Puerto Santa Maria Cadiz. Folios 1327-1329.

Se dan por reproducidos los siguientes documentos relativos a esta sociedad: Impuesto sobre sociedades, 2011 , 2012,2013, folios 944 a 972, IVA 2011, 2012, 2013 y 2014, folios 973 a 993, modelo 347, 2011, 2012 , 2013, folios 994 a 1071.

Todas estas empresas tenían una misma dirección, caja única, y los trabajadores de las mismas, prestaban servicios de forma indistinta para dichas empresas.

Sin embargo a raíz de los cambios societarios ya relacionados, se han creado dos grupos de empresas, de una parte , primer grupo, EMPRECOM SL, INMOBILIARIA ARMUÑO SL, HOTELES RESTAURANTES Y CAFETERIAS SL, y CORPOCOM SL, que siguen teniendo una misma dirección, y gestión , y de otra parte PAZOVRAN SL, LEIRAMAR SA, HOTELES ARRENDADOS SL CORPOCOM SL, y FONTEPAZO SL, resultando que a la fecha del cese el actor no estaba prestando servicios para este segundo grupo, sino indistintamente para las empresas del primer grupo dirigidas todas ellas por los hijos de Javier y esposa de este Señor.

Se da por reproducido el contrato de prestación de servicios obrante a los folios 1298 a 1304, firmado por D. Gines , y la empresa FONTEPAZO.

QUINTO: En fecha de 5/03/2014 se comunico a todo el personal de la administración que integraba el departamento de administración , y entre ellos al actor, que firmo la recepción, que en fecha de 27/02/2014, por acuerdo de la Junta general de accionistas , los anteriores consejeros de la sociedad EMPRECOM, habian sido cesados en sus cargos como administradores, habiendo sido nombrados como miembros del consejo de administración, D. Gines , D. Epifanio y Dª. Palmira . Se da por reproducido el contenido de dicha documentación que consta al folio 1245 que consta en las actuaciones. El actor ya conocía los cambios societarios producidos,desde que se produjeron.

SEXTO:Al actor en fecha de 2/07/2014 se le notifico la carta de despido fechada el día 30/06/2014 de la empresa EMPRECOM SL, remitida por burofax que se acompaña como documento nº 1 junto con la demanda, y que damos por reproducida dada su extensión, por la que se procede a su despido alegando la concurrencia de causas organizativas, con fecha de efectos del día de recepción de la carta que tuvo lugar el día 2/07/2014.

Al tiempo de la entrega de la carta de despido no estaba implantada la herramienta informatica de gestion hotelera CTM.

La indemnización por despido por el importe de 64.380,45 euros, fue transferida el día 1/07/2014, a la cuenta titularidad del actor. Folio 1606.

Se da por reproducido el documento de liquidación de haberes y finiquito, que consta en las actuaciones a los folios 1609 y 1605.

En fecha de 22 de julio de 2014, el actor recoge la documentación relativa a su despido, y entrega el coche de la empresa, llaves y la documentación del vehículo. Se da por reproducido el contenido del acta notarial de requerimiento, que consta en las actuaciones a los folios 1232 a 1241.

En fecha de 15/07/2014, la empresa EMPRECOM S.L, había puesto en conocimiento del actor por medio de fax que consta en las actuaciones al folio 1242, que no urgía la entrega del vehículo, pudiendo esperar a su recuperación para proceder a la entrega del vehículo y de las llaves.

SEPTIMO:El actor causo baja con diagnostico trastorno ansioso con conductas de evitación , en fecha 24/03/2014 hasta el 24/04/2014, día que le fue dada el alta por mejoría, recayendo de nuevo en fecha de 22/05/2014 por trastorno depresivo recurrente tras recidiva de sintomatologia ansiosa y aparición de sintomatologia depresiva , hasta el día 29/09/2014, siendo la causa de su dolencia la la incertidumbre ante un despido, debido a la entrada de nuevos jefes en la empresa, y cese de los anteriores.

Se da por reproducido el informe emitido por D. Apolonio , psicólogo, y que consta en las actuaciones a los folios 1291 a 1294.

En fecha de 12 de junio de 2014, el actor, por medio de burofax, folios 1219 a 1222, notifica a la empresa EMPRECOM S.L Gines , carta en la que expone que debido a su estado de salud no es conveniente recibir llamadas de la empresa, y que se vienen realizando. Se da por reproducida tal misiva. Folio 1220.

En fecha de 16 de junio de 2014, por D. Gines , se pide por medio de misiva que consta en las actuaciones al folio 1627, y dirigido a todo el personal de la empresa, que se abstengan de realizar llamadas de cual quier índole al actor en aras a facilitar su recuperación. Se da por reproducido dicha misiva que consta en las actuaciones al folio 1627.

OCTAVO:En fecha de 20 de mayo de 2014, y con fecha de efectos de dicho día, la empresa INMOBILIARIA ARMUÑO S.L, notifico a D. Evelio , el cese de la relación laboral, habiendo sido impugnado el cese, en fecha de 30/06/2014. Se da por reproducida la demanda que consta en las actuaciones a los folios 1265 a 1268, carta de despido, 1269 y papeleta de conciliación, folio 1270 y el decreto de admisión de la demanda, de fecha de 31 de julio de 2014, folio 1271. También le ha sido comunicado el cese de la relación laboral a Dª. Carina , en julio de 2014, por la empresa INMOBILIARIA ARMUÑO S.L, habiendo sido impugnado el despido por la trabajadora , folios 1272

D. Julio , decidió dejar voluntariamente su puesto de trabajo, tras la reestructuracion de la empresa, por no estar de acuerdo con las nuevas directrices de la empresa.

NOVENO:En fecha de de 25 de julio de 2014, la empresa entidad Inmobiliario Armuño, representada por D. Epifanio , y la empresa YUMITEL S.L, celebran un contrato de mantenimiento de microinformática, que consta a los folios 1709 s 1713, y cuyo contenido damos por íntegramente por reproducido.

DECIMO:El actor no ha ostentado ni ostenta la representación legal de los trabajadores.

DECIMOPRIMERO: La parte actora interpuso papeleta de conciliación sobre despido con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-La demandada Inmobiliaria Armuño S.L. recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor presentó demanda por despido y se dictó sentencia estimatoria de su pretensión, declarando que la extinción de la relación laboral por causas organizativas acordada por la empresa era despido improcedente, condenando solidariamente a Emprecon S.L., Inmobiliaria Armuño S.L., Hoteles, Restaurantes y Cafeterías S.L. y Corpocom S.L. a las consecuencias del despido, al apreciar la existencia de grupo laboral de empresas.

Esa sentencia la recurre Inmobiliaria Armuño S.L., formulando un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Primero, en el sentido de que el salario diario a efectos de despido es el de 160,69 € día o 4.820,83 € al mes, para llegar a lo cual pide que se suprima del desglose que se efectúa en ese Hecho Probado lo relativo al salario en especie por uso del vehículo de empresa, el bonus anual por importe de 250,00 € mensuales, y la alusión a que 'en el último año se le abonó 3000,00 € mes por el concepto de gratificación voluntaria)'.

En apoyo de esa pretensión invoca las nóminas del actor, obrantes a los folios 1169 a 1188, repetidas en los folios 1586 a 1603 de los autos, en relación con el documento denominado 'Ingresos Luis Francisco 2006 a 2012 condiciones 2013-2014, que consta al folio 1249 de los autos.

Como bien sabe el recurrente, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, de manera que la apreciación de la prueba en su conjunto es facultad exclusiva del juzgador de instancia ( art. 97.2 de la LRJS ), no pudiendo ser valorada nuevamente por el órgano de suplicación. La jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ó 20 de junio de 2006 , y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En este supuesto no concurre el requisito señalado en el apartado d) anterior, pues por más que puedan parecer lógicas o razonables las argumentaciones y conjeturas que hace el recurrente sobre la naturaleza de la cantidad de 3000,00 € que se consigna en la nómina de enero de 2014 bajo el concepto de 'Grat. Voluntaria', sin más precisiones, en relación con el documento que obra al folio 1249, que no es sino un listado de retribuciones, parece que firmado por la empresa, y que al lado de una cantidad expresada en pesetas, en una columna bajo el título de 'gratificación', en la fila correspondiente al año 2012, figura 'pte cobro 3000', sin especificar la moneda a la que se refiere, lo que no se puede mantener es que tales documentos sean fehacientes y, por tanto, hábiles para llegar a la conclusión que se expone por el recurrente, y no sólo en relación a esa cantidad de 3000,00 €, sino también a la naturaleza de salario en especie que la juzgadora atribuye al importe del renting por uso del vehículo de la empresa, cuya condición ya fue asumida por la empresa al calcular la indemnización e, incluso en el mismo documento al que se refiere (f. 1249) en este motivo, en el que se desglosa incluso el importe anual de ese renting. En cualquier caso, sí conviene precisar que para el cálculo del salario los indicados 3000,00 € se citan como cantidad global percibida anualmente en concepto de bonus anual, cifrándose la cantidad correspondiente a gratificación voluntaria en la de 2710,90 €.

Partiendo de lo indicado, y al no formularse otra alegación al respecto por la recurrente, debemos mantener el salario diario a efectos de despido consignado en la sentencia que se recurre.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que deduce el recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia, al estimar la demanda, infringió el art. 53 apartados 1.b ) y 4 del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia que cita a lo largo del motivo. Pone de manifiesto, en primer lugar, que se parte en la sentencia de un error de cálculo cuando afirma que la indemnización que correspondería al actor por la extinción por causas objetivas ascendía a 90.465,25 €, pues con la antigüedad y el salario consignados en la sentencia, aun sin tener en cuenta la modificación fáctica postulada en el motivo anterior, estaría limitada a doce mensualidades, es decir, a 67.381,20 €. Efectivamente, esa es el importe de la indemnización que se ha de poner a disposición del actor al momento del despido a tenor de lo dispuesto en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , que impone ese límite de doce mensualidades de salario..

Y partiendo pues de que se puso a disposición del actor la de 64.380,45 €, resulta que la diferencia entre la que le correspondía y la que le fue entregada ascendía a 3.000,75 €.

En relación con la cuestión de si el error en la cantidad puesta a disposición del trabajador es o no excusable, y por tanto, relevante o no para la calificación del acto extintivo, hay que estar a la doctrina reiteradamente expuesta por el T.S., que se resume en la sentencia de 27 noviembre 2013 , en la que se reitera la doctrina resumida en la de 16 de abril de 2013 (rcud. 1437/2012 ), exponiéndose en esta que'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable , cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable .

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable .

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable ' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error , dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable , por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.'.

En el supuesto que nos ocupa, la diferencia entre la cantidad puesta a disposición del trabajador y la que correspondía en relación con el salario reconocido por la sentencia no llega al 5% del total. La empresa incluyó un concepto que podía ser discutido, como era el del vehículo puesto a disposición del trabajador, lo que es significativo en orden a su actuar de buena fe, y la diferencia obedece a la inclusión de una cantidad como bonus anual, que se cifra en 250,00 € al mes, que se deduce del abono de la cantidad de 3000,00 € en la nómina de enero de 2014, al que no se hace referencia en ninguna otra nómina, siendo los argumentos expuestos por el recurrente en el primer motivo de su recurso razonables, que si bien no pudieron servir para modificar los hechos probados conforme solicitaba por la especial naturaleza de este recurso, sirven no obstante para considerar ahora que la incorporación de esa cantidad al cálculo era discutible y, en todo caso, la discrepancia razonable, alejando en cualquier caso la idea de que la empresa incurriera en una voluntad de defraudar los derechos del trabajador hurtándole conscientemente una cantidad que le correspondía, o en una negligencia no excusable, por lo que es de estimar este primer motivo, lo que impone que no se considere infringida la norma antes aludida más arriba y, en consecuencia, que no proceda la declaración de improcedencia de la decisión extintiva por este motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo, que se deduce por la recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia que la sentencia ha infringido el art. 52 apartado c ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que la escisión del grupo empresarial en dos distintos, y la implantación de nuevas herramientas informáticas de gestión hotelera, eran causas organizativas razonables para extinguir la relación laboral del actor, al quedar en gran parte vacío de contenido el que hasta la extinción había sido su puesto de trabajo.

Hay que de que, alegándose causas organizativas, la redacción vigente a la fecha del despido del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción;causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la produccióny causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Sobre el alcance de esos cambios en relación con la causa invocada, y aunque es cierto que se ha producido una progresiva flexibilización en la redacción legal, no se puede sino partir de que para el enjuiciamiento de los despidos por causas objetivas, como se señala en las sentencias del T.S. de 26 de marzo y 17 de julio de 2014 ,'Corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012'.... 'Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Excediendo por el contrario del ámbito del control judicial 'fijar la medida «idónea», ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados'.

En este mismo sentido se pronuncia ese Alto Tribunal en la sentencia de 12 de mayo de 2016 en la que, con cita de la de 29 de noviembre de 2010, indica que'... ha de recordarse nuestro criterio respecto de que la decisión extintiva ha de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial» [ SSTS 21/03/97 -rcud 3755/96 -; y 30/09/98 -rec. 4489/97 -], de forma que «en el primer caso la extinción del contrato por causas objetivas ... sería procedente, mientras que en el segundo sería improcedente» ( SSTS 04/10/00-rcud 4098/99 -; y 03/10/00 -rcud 651/00 -)'.

También recuerda cómo se ha de buscar, en el enjuiciamiento de estas extinciones,'la solución más acorde con el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE , que en su vertiente individual se concreta en el «derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa» ( SSTC 22 /1981 , de 2/Julio; y 192/2003, de 27/Octubre ), porque, tanto exigencias constitucionales como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción -para su licitud- a condiciones de fondo y de forma, lo que no significa que no hayan de tenerse en cuenta los derechos constitucionales de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero sí que se ha de atender a la necesaria concordancia entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho ( STC 192/2003, de 27/Octubre ). Lo que necesariamente invita -en el supuesto de que tratamos- a acoger interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo.'.

Partiendo de tales consideraciones, de los hechos probados resulta que el actor venía prestando servicios para el grupo de empresas formado por las codemandadas Emprecon S.L., Inmobiliaria Armuño S.L., Hoteles, Restaurantes y Cafeterías S.L. y Corpocom S.L., realizando respecto de todas ellas tareas gerenciales y de dirección. También formaban parte del grupo empresarial familiar las mercantiles Hoteles Arrendados S.L., Pazovran S.L., Montepazo S.L. y Gestión e información de Seguros S.L., aunque esta estaba disuelta desde el 27 de diciembre de 2006. De estas últimas Hoteles Arrendados S.L., Pazovran S.L., tenían su propia dirección y administración, que no se llevaba desde las oficinas de Sevilla en las que prestaba servicios el actor, y Montepazo S.L., que tenía 35 apartamentos en alquiler en el edificio Felipe II nº. 8 de Sevilla, el actor llevaba su contabilidad y gestión de los impuestos. Estas últimas mercantiles se escindieron del grupo empresarial familiar en julio de 2013 por cambios accionariales, de manera que dejaron de tener relación alguna con las cuatro sociedades primeramente citadas en este párrafo, lo que motivó que el actor se desvinculara absolutamente con todas ellas. El 27 de febrero de 2014 fueron cesados los anteriores Consejeros de las distintas empresas del grupo al que siguió prestando sus servicios el actor, siendo sustituidos por otros.

La empresa EMPRECOM S.L. comunicó al actor la extinción de su relación laboral el 2 de julio de 2014, por causas organizativas, poniéndole a su disposición en concepto de indemnización 64,380,64 €. Se alegaba la necesidad de amortizar su puesto de trabajo a consecuencia del menor tamaño del grupo a raíz de los cambios accionariales indicados y la correlativa escisión de algunas mercantiles del grupo empresarial que hasta entonces formaban todas ellas, y la implantación de un nuevo programa informático de gestión hotelera, lo que había determinado una disminución de las tareas a realizar respecto a las que anteriormente tenía asignadas y justificaba la amortización de su puesto de trabajo.

Pero a la fecha del despido no se había implantado aún el sistema informático que se mencionaba en la carta de despido, que no consta que fuera definitivamente implantado o, en todo caso, cuando lo fuera. Obviamente, ninguna relación tiene con el programa que se alude el contrato de mantenimiento informático que figura a los folios 1709 y siguientes, que es de simple mantenimiento del servidor y los ordenadores individuales de la empresa. Por otro lado, y con mayor peso a la hora de decidir la cuestión que ahora se controvierte, de lo declarado probado en los ordinales segundo y tercero del relato fáctico, resulta que respecto a las sociedades condenadas con responsabilidad solidaria en la sentencia a las consecuencias del despido, Emprecon S.L., Inmobiliaria Armuño S.L., Hoteles, Restaurantes y Cafeterías S.L. y Corpocom S.L., realizaba tareas gerenciales y de dirección. Y no consta, sino al contrario, que en las sociedades escindidas del grupo empresarial familiar en julio de 2013 se realizaran esas mismas tareas, sino al contrario, se afirma en el Hecho Probado Tercero que todas ellas, excepto Montepazo S.L., tenían administración propia, y respecto a esta última se realizaba la limitada actividad que se describe en ese hecho probado, lo que permite concluir que la incidencia de la escisión descrita en la actividad del actor no es esencial, en cuanto que las tareas de dirección y administración de las sociedades para las que siguió prestando servicios tras el indicado movimiento empresarial, hasta que le fue notificado su despido casi un año después, constituían el contenido fundamental de su prestación de servicios tanto antes como después de aquel hecho relevante, siendo lógico concluir que la decisión extintiva de la relación laboral del actor vino motivada por los cambios producidos en los órganos de administración de la sociedad más que por la desaparición de los cometidos propios que venía desempeñando el actor, de administración y gerenciales de las sociedades que quedaron en el mismo grupo empresarial y laboral.

Obviamente, no se puede impedir que los nuevos administradores sociales encarguen las funciones gerenciales y de dirección de las cuatro sociedades del grupo, que evidentemente siguen siendo de necesaria realización, a otra persona que pueda reportarles una mayor confianza. Pero otra cosa es que ese hecho se pueda considerar como causa organizativa suficiente y relevante en orden a la extinción de la relación laboral del actor, que por lo dicho no lo es, y por tanto, compartiendo el criterio adoptado en la sentencia recurrida, se ha de calificar tal acto extintivo como despido improcedente, con desestimación de este motivo.

CUARTO.-Deduce la demandada un último motivo, al amparo del art 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , subsidiario de los anteriores, en el que denuncia que la sentencia recurrida, al fijar la indemnización a efectos de despido, infringió la D.T. 5ª de la Ley 3/2012 , considerando erróneos los cálculos efectuados por esa juzgadora.

Efectivamente, el cálculo de la indemnización se ha de realizar conforme a la redacción vigente a esa fecha del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el art.18.7 de Ley 3/2012 de 6 julio 2012 , en relación con lo dispuesto en su D.T. Quinta, es decir, que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

La antigüedad del actor a efectos de despido es la de 15 de mayo de 1989, y la fecha del despido es la de 2 de julio de 2014. Y el salario asciende a 187,17 € diarios. Calculada conforme a lo indicado en esa D.T. 5ª, por el primer tramo se han de computar 273 meses, que por ese salario diario daría lugar a una indemnización por importe de 191.615,29 €. Como la indemnización que corresponde a ese tramo supera la del límite establecido de 720 días, que ascendería a 134.762,40 €, es claro que por el segundo tramo no se puede reconocer cantidad alguna, por lo que aquel es el importe que se debió fijar a efectos indemnizatorios y no el de 203.734,55 indicado en la sentencia. En consecuencia, proceder revocar la sentencia en este único extremo, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto, con confirmación del resto de los pronunciamientos que se realizan en la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Inmobiliaria Armuño S.L. contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Seis de Sevilla , en autos seguidos a instancias de D. Luis Francisco contra la recurrente, EMPRECOM S.L., COPROCOM S.L., Gestión e Información de Seguros S.L., LEIRAMAR S.A., Hoteles, Restaurantes y Cafeterías S.L., Montepazo S.L., Hoteles Arrendados S.L. y Pavovran S.L., sobre despido, debemos revocar y revocamos esa sentencia, fijando la indemnización por el despido declarado improcedente en la cantidad de 191.615,29 €, de la que habrá de deducirse la cantidad ya abonada por la recurrente en concepto de indemnización por extinción por causas objetivas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0141-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones que hubiera efectuado para recurrir, respecto de este último sólo en lo que exceda de la cantidad definitivamente fijada en esta sentencia, dándose al resto el destino legal.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.