Sentencia Social Nº 3522/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2855/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 2855/11 -I- Sentencia nº 3522/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3522/11

En el recurso de suplicación interpuesto por María del Pilar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Huelva, en sus autos núm. 278/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por María del Pilar, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 27 de enero de 2011 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- Dª María del Pilar, nacida el 25.02.1951 , con documento nacional de identidad número NUM000, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y está inscrita en el Régimen Especial Trabajadores Autónomos. Es empleada de hogar. Su base reguladora, a efectos de pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, es de 262?72 euros mensuales. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza y se halla en situación de alta o asimilada.

II.- La actora ha permanecido en situación de IT desde el 13.04.08, promoviéndose expediente de incapacidad permanente, nº NUM002, en el que se emitió , el 05.11.09, informe médico de síntesis (por reproducido, folios 98-108) en el que se reconocía como deficiencias más significativas: "Tendinopatía hombro derecho intervenida. Fibromialgia. Tendinitis del supraespinoso izquierdo. Episodio depresivo", considerando el médico evaluador que la demandante no presentaba menoscabo alguno.

III.- El 11.11.09, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto la no declaración de la trabajadora en situación de Incapacidad permanente, propuesta aceptada por resolución de la Directora Provincial de dicho organismo, de 23.10.09, que denegaba la prestación en la consideración de que las lesiones de la trabajadora no alcanzaban "un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente".

IV.- Se interpuso reclamación previa el 04.12.09 y se desestimó por Resolución de 03.03.10.

V.- La RMN de 03.12.09 (por reproducida) resumía , en columna cervical: "Rectificación de la lordosis fisiológica. Estrechamiento de los espacios intervertebrales C4-C5, C5-C6 y C6-C7 donde también se identifican importantes alteraciones degenerativas. Pequeñas hernias discales posterior paracentral derecha en C4-C5 y C5-C6. Protrusión discal posterior-central en C6-C7".

Y en columna lumbar: "Incipientes alteraciones degenerativas. Degeneración de varis discos con pequeña protrusión discal posterior difusa en L4-L5. No otros hallazgos dignos de mención".

VI.- La EMG/ENG realizada a la paciente de 12.01.10 -por reproducida- concluía que: "explorados los miotomas desde C5 a D1 y desde L2 a S2 Derechos e izquierdos, vías somestésicas de MMSS Y MMII y los nervios reseñados, los hallazgos obtenidos son indicativos de la existencia de:

- neuropatía desmielinizante sensitiva de ambos medianos a su paso por el túnel del carpo de intensidad leve.

- radiculopatía crónica C7 derecha que condiciona denervación parcial crónica de musculatura que de ella depende de intensidad leve-moderada, no detectándose en la actualidad signos de denervación activa.

- la fuerza ejercida en músculos deltoides y bíceps Derechos es de 3/5 y en el lado izquierdo de 4/5 siendo esta submáxima debido a limitación funcional por dolor en hombro".

VII.- La polisomnografía de sueño nocturno de 27.01.10 (por reproducida, folios 62-64) concluía lo que sigue:

"Registro de sueño nocturno caracterizado por:

- Estructura hípnica severamente alterada , estando todo el sueño constituido por fases de sueño ligero con ausencia total de sueño profundo y suelo REM y un marcado aumento de la vigila intrasueño. No realiza ningún ciclo de sueño completo.

- Eficiencia de sueño severamente reducida, con un valor de 0 ya que dicho parámetro corresponde a la fórmula: duración en minutos de fases, 3, 4 y REM/tiempo total de sueño.

-Se registra un leve aumento de actividad motora con un índice de 9?3 movimientos / hora.

- La paciente estuvo la mayor parte del registro en de cúbito lateral Derecho".

VIII.- La demandante padece las dolencias expresadas en los Hechos II y V a VII."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado.

Fundamentos

Primero.- La actora presta servicios profesionales como empleada de hogar, figurando en alta en la seguridad social a través del régimen especial de trabajadores autónomos o por cuenta propia. A partir del día 13 de abril de 2008 causa baja por enfermedad común y cursa proceso de incapacidad temporal. Con fecha 5 de noviembre de 2009 se emitió informe médico de síntesis reflejando las dolencias de la demandante y su estabilización. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, el día 12 del mismo mes, dictó resolución denegando la existencia de incapacidad permanente en alguno de sus grados por no alcanzar las secuelas que presentaba grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Agotada la vía previa sin éxito, dedujo la actora demanda en reclamación de una situación de incapacidad permanente total. El juzgado de instancia desestimó aquella pretensión, con absolución de los demandados.

Se alza en suplicación la parte actora, contra la meritada Sentencia, por el cauce de los apartados b ) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Segundo.- Por la vía revisora de los hechos, la recurrente , con base en un amplio informe pericial extendido desde el sector privado de la medicina (folios 6 a 70), integrado por el propio informe del facultativo (hasta el folio 29) y el resto, además de algunas pruebas practicadas a la recurrente a su instancia , puntuales informes clínicos asistenciales de diferentes patologías de los años 2003, 2006, 2007 y 2008, pretende que a los hechos probados V , VI y VII se le adicionen los datos correlativos apreciados por aquel perito. Respecto del hecho probado VIII, con fundamento en el mismo Informe, insta sea sustituido por el siguiente texto literal: "El estudio computerizado de equilibrio adjunto al Informe pericial objetiva alteraciones en posturografía con imposibilidad de realizar tareas complejas sin ayuda. Especialista en ORL indica que los frecuentes episodios de inestabilidad con caídas al suelo -documentados en historia clínica- son compatibles con "drop attacks". Consecuentemente, introduce un nuevo hecho, el IX, con la siguiente redacción ."La demandante padece las dolencias expresadas en los hechos V a VIII".

El examen de las modificaciones interesadas por la recurrente, en su consideración individualizada , solo refieren matices y apreciaciones o interpretaciones subjetivas de las pruebas y exploraciones practicadas, sin la trascendencia y convicción necesarias a estos efectos; cuando no, responden a una redacción personalizada por la propia parte recurrente. Sea ejemplo claro el texto pretendido del hecho probado VIII. Conforme a la pericia concreta que lo ampara (folio 53), no citado expresamente por aquella parte , además de precisar qué tipo de tareas complejas no puede realizar sin ayuda, según su criterio, literalmente precisa:"La paciente cuenta crisis de "drop attacks" que pueden ocurrir en el meniere superior (crisis otólica de Tumarkin) o en la dehiscencia del conducto semicircular Superior; pero la clínica y la exploración no se corresponden con estos procesos". Del mismo modo, refiere el informe médico de síntesis de forma parcial y sesgada, cuando cita los folios 103 y 108. El 103 literalmente reseña: "Aparato locomotor.- Marcha normal. Raquis con movilidad conservada en todos los tramos sin signos de radiculopatías. Hombro Derecho con movilidad activa limitada a 90º de abducción y antepulsión. Rotaciones limitadas por referir dolor. Hombro izquierdo con el mismo arco de movilidad. No objetivo atrofias deltoideas. Al colocar a la paciente en decúbito prono eleva ambos miembros por encima de la horizontal. Puntos de fibromialgia positivos todos. MMSS y MMTT con BM conservados". Por su parte, el folio 108 , como "limitaciones órganicas y funcionales" indicaba "No presenta menoscabo"; y en el apartado de "conclusiones" constaría: "Paciente que inició la IT por someterse a herniorrafia inguinal derecha. Posteriormente en mayo de 2009 fue intervenida artroscopicamente para acromioplastia y reparación del manguito rotador derecho cursando con un post-operatorio sin complicaciones. En la actualidad presenta un balance articular, en ambos hombros, de 120º de abducción y antepulsión, sin que se objetiven atrofias musculares en los MMSS. No aprecio clínica ansioso-depresivo, al menos en grado moderado/grave y no ha precisadocambios en la medicación desde agosto de 2009".

Con independencia de las inexactitudes consignadas, y aunque no se trate de dictámenes médicos expresamente contradictorios, es doctrina de suplicación que si no concurren especiales circunstancias hay que atenerse a la valoración realizada por la magistrada de instancia, no siendo los informes periciales vinculantes para la misma , como previene el art. 348 de la Ley de Enjuciamiento Civil, ya que el Juez forma su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas y demás elementos concurrentes en el juicio, en uso de las facultades que le confiere el art. 97.2 de la citada Ley adjetiva. Por otro lado, tampoco deben constar en el relato fáctico todas las dolencias que la actora haya podido padecer con anterioridad a ser examinada por el E.V.I., sino únicamente las que subsistan en esa fecha , hayan sido denunciadas para su consideración y tratamiento sanitario, y en su caso objetivadas, tengan relevancia incapacitante con carácter permanente. En consecuencia el motivo debe decaer.

Tercero.- Al amparo de la letra c) del art. 191 de la Ley citada, la parte recurrente denuncia, por separado, infracción del art. 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social e infracción de la jurisprudencia, con cita de dos sentencia del TS de 1989, referidas, según expone , a la calificación de las secuelas en función de la profesión, contenidos y entidad.

Siendo correcta la observación de que la jurisprudencia en ésta materia sostiene que la "decisión judicial debe atender a la singularidad de cada caso, pues es éste en concreto el que debe resolverse", del mismo modo es manifestación reiterada de la Sala de lo Social del TS "que solo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas , siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve" ( S. de 6 de febrero de 1989 ). Más recientemente ( ST.S. de 25 de marzo 2009 ) advierte: "Es cierto que la Sala ha señalado que "las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general".

Reparando en el cuadro residual de las diversas dolencias que padece la recurrente, conforme al inalterado hecho probado VIII de la Sentencia, se constatan: "Tendinopatía hombro Derecho intervenida. Fibromialgia. Tendinitis del supraespinoso izquierdo. Episodio depresivo. En RMN de 3/12/2009 de columna cervical "Rectificación de la lardosis fisiológica. Estrechamiento de los espacios intervertebrales C4-C5, C5-C6 y C6-C7 donde también se identifican importantes alteraciones degenerativas. Pequeñas hernias discales posterior paracentral derecha en C4-C5 y C5-C6. Protusión discal posterior-central C6-C7. En columna lumbar, "Incipientes alteraciones degenerativas. Degeneración de varios discos con pequeña profusión discal posterior difusa en L4-L5. En EMG/ENG realizada en 12/1/2010: "Explorados los miotomas desde C5 a D1 y desde L2 a S2 Derechos e izquierdos , vías somestésicas de MMSS y MMII y los nervios reseñados, los hallazgos obtenidos son indicativos de la existencia de neuropatía desmielinizante sensitiva de ambos medianos a su paso por el túnel del carpo de intensidad leve; radiculopatía crónica C7 derecha que condiciona denervación parcial crónica de musculatura que de ella depende de intensidad leve-moderada, no detectándose en la actualidad signos de denervación activa; la fuerza ejercida en músculos deltoides y bíceps Derechos es de 3/5 y en el lado izquierdo de 4/5 siendo ésta submáxima debido a limitación funcional por dolor en hombro. En la polisomnografía de sueño nocturno de 27/1/2010, arroja los siguientes datos: Estructura hípnica severamente alterada, estando todo el sueño constituido por fases de sueño ligero con ausencia total de sueño profundo y suelo REM y un marcado aumento de la vigilia intrasueño. No realiza ningún ciclo de sueño completo. Eficiencia de sueño severamente reducida, con un valor de 0 ya que dicho parámetro corresponde a la fórmula: duración en minutos de fases 3, 4 y REM/tiempo total de sueño. Se registro un leve aumento de actividad motora con un índice de 9,3 movimientos/hora".

Aproximarnos a la cobertura proteccionista que presta la seguridad social en esta materia , exige partir del contenido y significación del art. 136.1 de la LGSS cuando configura una potencial situación de invalidez permanente en presencia de una persona con patología sometida previamente a tratamiento, que cause alta médica, y que sobrevengan reducciones anatómicas o funcionales "graves", "objetivas" y previsiblemente definitivas, con el efecto "laboral" de anular o disminuir su capacidad para el trabajo.

Pero la capacidad para el trabajo, como señala la S.T.S. de 25 de marzo de 2009, citada,

"... no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba (Sentencia

de 12 de febrero de 2003 ), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( Sentencia de 28 de febrero de 2005 ) , sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( Sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008 ). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra

Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. La vinculación se produce en todo caso en sentido contrario, como se advierte del examen del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores . La calificación de la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de nuestro sistema se realiza en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como establece el artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual corresponde a dicho Instituto "a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección". El Real decreto 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996 regulan el procedimiento administrativo de calificación, previendo la intervención de órganos técnicos especializados -los equipos de valoración de incapacidades-, que formulan las correspondientes propuestas a partir de las cuales se adoptan las resoluciones administrativas en esta materia, que quedan sometidas al control judicial del orden social de acuerdo con las previsiones de la Ley de Procedimiento Laboral. No se contempla en estas normas ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo".

Una visión integradora de la profesión "empleada de hogar", a estos solos efectos, nos la facilita el art. 1.4 del reciente real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar, identificando su objeto con los diversos servicios o actividades prestadas en el hogar familiar , señalando que pueden revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito domestico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domesticas..."

Aún considerando significativo el cuadro residual que aqueja a la recurrente, su entidad consecuente no comporta una inhabilitación para "todas" o las fundamentales las tareas de su profesión como requiere el art. 137.4 de la LGSS ; conserva un aceptable nivel de movilidad y desenvolvimiento físico general e intelectivo, aptos para desarrollarlo laboralmente en la extensa variedad de cometidos realizables en el marco de aquella actividad profesionalizada. El propio Informe pericial aportado por la recurrente, en su conclusión cuarta advertía: "Las patologías y alteraciones existentes ocasionan pérdida de capacidad física para el trabajo, como se detalle en el apartado correspondiente del presente informe".

En consecuencia, rechazado éste motivo , el recurso debe desestimarse.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. María del Pilar contra Sentencia del juzgado de lo Social nº.2 de Huelva de fecha 27 de enero de 2011 , dictada en virtud de demanda deducida por aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de seguridad social (incapacidad permanente), procede la integra confirmación de la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a de dos mil once.

En el día de la fecha se publica al anterior Sentencia. Doy fe.