Sentencia SOCIAL Nº 3522/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2199/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001510
mmm
Recurso de Suplicación: 2199/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 3 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3522/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Anton frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona
de fecha 24 de enero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 656/2017 y siendo recurrido/a
FOGASA, FERCAS NETEGES SL y HORA NETA SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO
BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda presentada pel Sr. Anton contra Hora Neta, SL, Fercas Netejes, SL, tot confirmant la procedència de l'acomiadament de 7 de juny de 2017 i absolent els demandats de les pretensions dirigides contra ells.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer . El Sr. Anton , les dades personals del qual consten en l'encapçalament de la demanda origen d'aquestes actuacions, prestava serveis per compte d'Hora Neta, SL com a conductor netejador amb una antiguitat reconeguda des del 30-8-2009 i per un salari mensual de 1.411,13€, inclosa la part proporcional de les pagues extraordinàries (no controvertit).

Segon . El 23-12-2016 Hora Neta, SL envià burofax a l'ara demandant en què li comunicava que a partir de l'1-1-2017 l'empresa Fercas Neteges es subrogaria en el contracte de treball que concertà amb Hora Neta, SL, tot indicant-li que el nou empresari li reconeixia les mateixes condicions de treball i horari de treball. En la mateixa comunicació se li feia avinent la decisió de tancar les oficines del carrer Dr. Ernesto de Barcelona i concertar l'activitat administrativa en el domicili de Fercas Netejes, SL, situat a la crta. Molins a Sabadell quilòmetre, 13,500 (folis 80 i 81).

Tercer. El 25-11-2016 el Sr. Anton havia iniciat un procés d'incapacitat temporal per contingències comunes (foli 102).

Quart. El 30-12-2016 el lletrat del treballador remeté comunicació a l'empresa en què posava de manifest la seva voluntat de no passar a ser subrogat a la plantilla de Fercas Netejes, SL i mantenir-se com a treballadors d'Hora Neta, SL (folis 85 a 90).

Cinquè. El 4-1-2017 les empreses ara codemandades remeteren al lletrat que representava els interessos Sr. Anton resposta al fax anterior en la què negaven la nul·litat de la subrogació i posaven de manifest que la subrogació no suposava cap modificació o novació de les condicions de treball, amb l'única novetat del trasllat del centre de treball.

Així mateix, la comunicació de resposta indicava que el demandant havia de reincorporar-se al nou centre de treball (folis 93 a 95).

Sisè. El 5-1-2017 el lletrat del demandant i de les Sres. Luciano , Mariano i Modesto remeté comunicació a Hora Neta, SL en la què indicava que el 2-1-2017 s'havia personat al lloc de treball, trobant- se que el personal encarregat era Fercas Neteges, SL, alhora que indicava que havia estat donat de baixa de la Seguretat Social com a treballador d'Hora Neta, SL i donat d'alta a l'empresa Fercas Neteges, SL i que el centre de treball d'aquella estava tancat. A la vista de l'anterior, sol·licitava d'Hora Neta, SL que aclarís si la situació creada era una subrogació, una novació o un trasllat, i que el reintegrés novament a la seva plantilla (folis 96 a 98).

Setè. El 17-1-2017 Fercas Neteges, SL envià al lletrat del Sr. Anton comunicació escrita en què reiterava que el demandant mantenia totes les condicions de treball, i que l'únic canvi que s'havia produït era el trasllat de les oficines i magatzems a Rubí (folis 99 a 101).

Vuitè. El 23-5-2017 el Sr. Anton envià whatsapp al seu responsable, Sr. Teodulfo , tot indicant que li havia estat lliurada l'alta mèdica i demanant el centre de treball on havia de reincorporar-se. El Sr. Teodulfo li respongué havia de fer-ho a Fercas Netejes a les 6.00, alhora que li envià la ubicació del centre de treball (foli 251, ratificat pel Sr. Teodulfo ).

Novè. El 23-5-2017 el Sr. Anton va ser donat d'alta mèdica per curació (foli 253).

Desè. El 25-5-2017 el Sr. Anton envià a través burofax a Hora Neta, SL, al domicili de crta. Molins de Rei a Sabadell, km. 13,500 de Rubí, comunicació escrita datada el 24-5-2017, en que indicava estava d'alta amb efectes del dia de la data de la comunicació i que s'havia personat al centre de treball d'Hora Neta, SL a Barcelona, i que el trobà tancat.

Així mateix, relata que es posà en contacte amb Fercas Neteges, SL que l'indicà que havia d'anar a Rubí a recollir el vehicle i des d'allà iniciar la prestació de serveis. A la comunicació l'ara demandant insistí en la voluntat de continuar prestant serveis per compte d'Hora Neta, SL (folis 104 i 105).

Onzè. El 26-5-2017 Fercas Neteges, SL envià resposta a l'anterior comunicació a través de burofax en què s'advertia al Sr. Anton que de no reincorporar-se al centre de treball de Rubí de manera immediata seria acomiadat. El 2-6-2017 el Sr. Anton remeté a Hora Neta, SL nova comunicació reiterant la voluntat de continuar prestant serveis per a ella i en les mateixes condicions en què ho venia fent (folis 107 i 110). Dotzè.

El 7-6-2017 Fercas Neteges, SL envià al Sr. Anton carta de sanció en la què se li feia avinent la decisió d'acomiadar-lo disciplinàriament amb efectes del mateix dia. La carta d'acomiadament, què donem aquí per íntegrament reproduïda, indicava que se'ls sancionava per la infracció molt greu tipificada a l' art. 54.2 a ) i d) ET en relació al 47 del conveni col·lectiu aplicable, en tant que no s'havia presentat a treballar des del 24-5-2017, malgrat els reiterats requeriments (folis 111 i 112).

Tretzè. El 9-1-2014 s'elevà a pública l'adquisició per part de Fercas Netejes, SL del 100 per 100 de les accions d'Hora Neta, SL (folis 140 a 167).

Catorzè. El 14-2-2017 el demandant presentà demanda de modificació substancial de condicions de treball que va ser repartida al Jutjat Social núm. 31 de Barcelona, i de la què se'l donà per desistit per incompareixença el dia assenyalat per l'acte de judici, 8-1-2018 (folis 312 a 331). El 14-9-2017 el Sr. Anton presentà demanda en què sol·licitava la declaració de nul·litat de la subrogació en el contracte de treball per part de Fercas Neteges, SL; demanda què va ser repartida al Jutjat Social núm. 21 de Barcelona i de la què es desistí per escrit d'11-12-2017 (folis 344 a 358).

Quinzè. És d'aplicació el conveni col·lectiu de treball del sector de neteja d'edificis i locals de Catalunya (codi conveni núm. 7902415).

Setzè. Presentada papereta de conciliació obligatòria davant dels Serveis Territorials del Departament de Treball, Afers Socials i Família a Barcelona, el 8-2-29017 es celebrà l'acte de conciliació administrativa prèvia, que finalitzà sense avinença.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que el letrado Ricard Pell Codina, en nombre y representación de las demandadas HORA NETA SL y FERCAS NETEGES SL, a las que se les dió traslado, lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que ha declarado la procedencia del despido disciplinario. Conforme los hechos declarados, en sustancia las empresas codemandadas comunicaron al trabajador que a partir de 23/12/2016 pasaría a prestarlos Fercas Netejas SL, que se subrogaba en la posición de empresario de Hora Neta SL, manteniéndole todos sus derechos, y que se cerraban las oficinas de Barcelona y que se concentraba la actividad administrativa en Rubí. Se insistió reiteradamente que la nueva empresa respetaría las condiciones laborales del demandante, pero sin especificar la existencia de subrogación en base al artículo 44 del estatuto de los trabajadores o en base al correspondiente convenio colectivo de limpieza. La empresa a la que se señalaba que debían de prestarse los servicios en adelante, Fercas Neteges, posee desde 2004 el 100% de las participaciones de la empleadora, que era por tanto una filial de aquélla, y así se comunicó al trabajador en las comunicaciones que se intercambiaron las partes (así en el folio 99 de los autos). Conforme a los hechos declarados probados se indicaba que el nuevo centro de trabajo se encontraba en Rubí, mientras que el anterior estaba en Barcelona.

El trabajador por su parte reiteró que deseaba continuar en su empleadora. La sentencia recurrida ha entendido que la falta del trabajador a prestar servicios en la nueva empresa desde el 24 de mayo hasta el 7 de junio de 2017 constituye una falta muy grave y culpable justificativa del despido.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado 14º en el sentido de que se añada que el trabajador presentó el 14 de febrero de 2017 demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo y reconocimiento de derecho, repartido al juzgado de lo social número 31, que dictó auto solicitando la desacumulación de acciones, optando la parte actora por la acción de modificación sustancial. Sin perjuicio de ello el trabajador interpuso demanda de reconocimiento de derecho y cantidad el 29 de diciembre de 2017. Pretende señala asimismo que durante la tramitación de dichos procesos se produjo el despido del trabajador, interponiéndose la correspondiente demanda por despido y entrándose a conocer en este mismo proceso tanto del despido como de la situación de cambio de empresario como cuestión previa.

Ya consta en la actualidad la declaración de hechos probados el que el trabajador interpuso varias demandas contra las actuaciones de las empresas en las fechas que en el hecho 14 se señala. Nada especial añade la actual redacción pretendida a la existente, por lo que la modificación es innecesaria e irrelevante al no poder alterar por ello el sentido del fallo .



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 1205 del Código Civil , artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores principio de legalidad y tipicidad, con los artículos 54 y 55 del estatuto de los trabajadores y artículos 47 y 51 del convenio colectivo.

Argumenta en sustancia el recurrente que no cabe modificar unilateralmente la persona del empleador, sin el consentimiento del trabajador afectado, y que ante la falta de concurrencia de los requisitos de la subrogación legal o convencional, no había obligación de pasar a trabajar a la nueva empresa, la cual tampoco podía despedir. La falta de transparencia de la empresa en todo este proceso entiende que ha de llevar, juntamente con lo anterior, a la improcedencia del despido.

La Sala en su sentencia de 14/1/2019 ha resuelto un recurso de otros tres trabajadores que se encontraban en la misma situación que el demandante, el cual estaba en situación de incapacidad temporal y solo fue dado de alta el 23/5/2017, y que fueron despedidos unos cinco meses antes a finales del 2016, por la misma causa de no acudir a su puesto de trabajo. Los hechos son en sustancia los mismos, con diferencias únicamente redaccionales. La sentencia de la Sala, como la de instancia ahora recurrida, señala que la transferencia del personal de una empresa a otra en el presente caso no se basa en la sucesión de empresa que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ni se está ante una movilidad geográfica del artículo 40 de la misma ley , así como tampoco en una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Por ello, señala, nos hallamos ante un cambio de empleador que implica una novación del contrato de trabajo por cambio del mismo que no cabe novar unilateralmente sin consentimiento de los trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1205 del código civil . Continúa señalando que 'aun cuando la actuación empresarial pudiera constituir un incumplimiento grave de una obligación de origen legal que justificaría por sí sola la solicitud de extinción de los contratos de trabajo al amparo de lo establecido en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , pudiendo la parte actora haber solicitado con la demanda que se adoptará alguna de las medidas cautelares la que se refiere el artículo 79.7 en relación con el artículo 180 ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no fue ésta la actuación de las actoras recurrentes, contraria a la del resto del personal de la empresa, sino que optaron por no acudir al nuevo centro de trabajo pese a los requerimientos de la empresa y la información previamente ofrecida por la codemandada Fercas Neteges SL, teniendo conocimiento las demandantes de la situación económica que afectaba a ambas empresas precisamente por las funciones laborales desarrolladas y la causa que motivaba el cambio de la empresa empleadora sin perjuicio de sus derechos laborales'. Por todo ello, entiende que la ausencia al trabajo sin causa justificada de las demandantes constituye causa de despido, por lo que confirma la procedencia del mismo declarada por el juzgado de instancia en aquel proceso.

Ha de añadirse a esta argumentación, a la vista del conjunto de razonamientos efectuados por la referida sentencia, y en relación a los documentos aportados al presente caso y a las alegaciones de las empresas sobre la situación económica de la empleadora, que la actuación de ambas empresas no derivó de una voluntad deliberada de modificar la condición de empresario en perjuicio de los trabajadores, sino que derivaban de la situación económica de la empresa empleadora y filial, que conforme a la documental y pericial aportada a los presentes autos presentaba pérdidas económicas importantes. Resulta también que una anterior sentencia de la Sala de 31/10/2014 ya declaró la procedencia del despido objetivo de una trabajadora de la empleadora Hora Neta SL y que la situación económica de la empleadora ya se alegó en el intercambio de comunicaciones efectuada entre las partes como causa justificativa de la actuación de las codemandadas, ciertamente sin especificar dato concreto alguno. Por otra parte, también resulta de la documental el cese de la empleadora en el censo de empresas de Hacienda, y este cese se desprende de las reiteradas manifestaciones del trabajador de que el centro de Barcelona al que acudió estaba cerrado.

En definitiva, en el presente caso no se trata de una voluntad de alterar en perjuicio del trabajador la posición del empresario en el contrato de trabajo sin su consentimiento, sino de formalizar estos contratos con la única empresa solvente y en realidad activa de lo que constituía un grupo mercantil. Esta constatación, señalada implícitamente, es la verdadera causa de la resolución adoptada en las sentencias referidas. Lo que ocurre en el presente caso ha sido que, en lo que las comunicaciones referidas llaman proceso de transferencia de la actividad iniciada por la compra íntegra de participaciones, se ha culminado sin una fusión o una absorción que conllevara a la extinción legal de la primitiva empleadora y a la consiguiente constatación formal de la única existencia de la nueva. Este trámite legal no se ha realizado, y es lo que ciertamente permite sostener la subsistencia de la primitiva empresa, aun con pérdidas tales que la ha llevado a su inactividad, y a la transferencia de todo el personal a la empresa principal.

Esta transferencia, no está expresamente declarada en los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, pero se desprende del conjunto de la sentencia anteriormente dictada por la Sala, que refiere en sus fundamentos que la actuación de las entonces recurrentes era 'contraria a la del resto del personal de la empresa', lo que en el contexto de su razonamiento implica que, al revés de la actuación de las trabajadoras recurrentes de no acudir a su puesto de trabajo, los demás si lo habían hecho. De ahí que pueda sostenerse además la existencia de una subrogación en la plantilla derivada de una situación económica negativa que conllevó el traspaso a la principal de su estructura y clientela. La transferencia de la clientela consta por las comunicaciones de ambas empresas realizadas a los clientes, en que daban cuenta de la misma, comunicaciones que constan en la documental y que forman parte del intercambio de comunicaciones que ambas partes realizaron, y al que se refiere la sentencia recurrida.

Es cierto que la actuación de las empresas adoleció de falta de claridad, pues pudo dar a entender, y así lo entendió la asistencia técnica de los trabajadores, la existencia de una subrogación impuesta contra la voluntad de los trabajadores, en cuanto tal obviamente rechazable. No obstante, todas las sentencias recaídas han entendido que no era ésta la realidad, pues la razón subyacente era otra, de carácter económico, sin perjuicio puede añadirse de la existencia de un defecto formal en la conclusión del proceso, como es el de la subsistencia meramente formal de la sociedad primeramente empleadora, sin que se acordara su fusión o absorción en escritura pública por parte de la principal o en su caso su extinción por imposibilidad de alcanzar el objeto social. En cualquier caso, esta desaparición de hecho permaneciendo su formalidad, podía constituir un despido tácito, que el trabajador no recurrió, en tanto voluntad de extinguir la relación laboral con la empleadora formal. En lugar de ello, y conociendo con claridad que esta empresa había desaparecido, el trabajador insistió en declarar que era allí donde debía de seguir trabajando y que no debía hacerlo en otra empresa, a la que calificaba como tercera.

Finalmente, nótese que la subrogación no se pretendió respecto de una empresa menor o menos solvente, sino al revés, frente a la empresa principal, matriz del grupo y titular desde años atrás de la totalidad de las participaciones, y que era la única que continuaba en actividad después de una situación de crisis de la filial que consta declarada en sentencia firme. El trabajador, agarrándose a la subsistencia formal de la sociedad, que no constaba extinguida formalmente, no acudió durante todos los días que señala la carta a trabajar, insistiendo en que su antiguo centro estaba cerrado y que era allí donde debía de prestar servicios.

Esta actitud constituye una manifiesta desobediencia a las reiteradas órdenes de la principal -que había asumido a la plantilla y continuaba la actividad de la filial desaparecida-, de acudir a su puesto de trabajo en Rubí para continuar su prestación de servicios, y una ausencia no justificada al trabajo desde el 24/5 al 7/6/2017, lo que conforme al art. 54 ET constituye una infracción muy grave y culpable, que ha de conllevar a confirmar la procedencia del despido declarada por la sentencia recurrida.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Anton contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2018 por el juzgado de lo social nº 4 de Barcelona en el procedimiento 656/2017, a instancia del recurrente, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el lmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.