Sentencia Social Nº 3523/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3625/2011 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 3625/11(L), sent. 3523/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a treinta de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3523 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Almudena , representada por el Graduado Social Sr. D. José Blas Fernández Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz en sus autos núm. 110/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra el MINISTERIO DE DEFENSA, UTE PIORSA SUMINISTROS S.L., SEDENA S.L., ACTIVIDADES DIVERSAS DE CONTRATACIÓN S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 25 de mayo de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando improcedente el despido y condenando al Mº de Defensa a las consecuencias legales, absolviendo al resto de los codemandados.

El 7-7-2010 es aclarada la sentencia en auto que fija la antigüedad en el día 1-9-04.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Almudena , han venido prestando servicios retribuidos por cuenta de diversas empresa, siendo la última UTE PIORSA SUMINISTROS S.L. Y SEDENA S.L., empresas que eran quienes formalizaban los contratos de trabajo y retribuían los mismos. Las labores que debía realizar la citada trabajadora eran las correspondientes a costurera en las dependencias militares del Tercio de Armada, sito en la Plaza del Capitán Conforto, en San Femando, bajo las directrices y organización procedente exclusivamente de funcionarios militares del MINISTERIO DE DEFENSA, labores cuyo desempeño constituyen una necesidad permanente del citado ministerio que en parte adjudica a sucesivas empresas privadas adjudicatarias y en parte desarrollaba por personal laboral contratado directamente sin intermediación de otras empresas. A dicha trabajadora le es de aplicación el Convenio Único de la Administración General del Estado.

Tales servicios los viene prestando sin solución de continuidad Almudena desde el 1-9-04, sin que Almudena prestara servicios para el Ministerio de Defensa durante los 20 días inmediatamente anteriores a la referida contratación de 1-9-04. El último contrato establecía como fecha de finalización la misma que la de la finalización de la adjudicación de los servicios por el Ministerio de Defensa a la empresa. Las adjudicaciones coincidían con el año civil correspondiente. A principios de enero, la trabajadora recibió comunicación de Piorsa de que su contrato había quedado extinguido desde el 31-12-09.

El salario diario de Almudena ascendía a 708,62 euros mensuales.

Almudena no ha ostentado la representación de los trabajadores.

SEGUNDO.- A mediados de diciembre de 2.009, sin que por Piorsa o por Defensa se hubiera producido restricción alguna, o amenaza de causarla, al ejercicio de los derechos derivados del contrato de trabajo a favor de la trabajadora, esta entabló reclamaciones extrajudiciales, previas a la vía judicial, pretendiendo la mera declaración del carácter indefinido de su relación.

TERCERO.- Actualmente, los servicios de lavandería los tiene contratado Defensa con ACTIVIDADES DIVERSAS DE CONTRATACIÓN S.L.'

TERCERO.-La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de las pretensiones acumuladas de despido y fijeza electiva, se alza la demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º; como la infracción, del art. 15.5 ET , STS 11-5-05 para fijar la antigüedad el 1-3-01; del art. 17.1 ET para pretender la nulidad del despido; de las SSTC 16/2006 , 102/2006 , 138/2006 , 168/2006 ; del art. 5.c) Convenio nº 158 OIT. Arguye que hubo represalia a las reclamaciones realizadas a la empresa.

SEGUNDO.-La recurrente pretende la revisión del HP PRIMERO para que quede redactado del siguiente tenor:

'Tales servicios los viene prestando sin solución de continuidad Almudena desde el 01 de Marzo de 2001, independientemente de que existiera interrupciones durante 20 días entre contratos y contratos, pues además todas ellas coincidían con el mes de Agosto, presumiblemente mes de vacaciones. Concretamente ha venido prestando servicios durante los siguientes periodos y contratada con las siguientes empresas a partir del día 01-03-2001 de forma ininterrumpida:

- Los Lebreros, S.L 01-03-2001 a 31-12-2001.

- Los Lebreros, S.L 10-01-2002 a 31-07-2002.

- Los Lebreros, S.L 02-09-2002 a 3 1-12-2003.

- Mantenimiento Faelssi, S.L 01-01-2004 a 31-07-2004.

- Mantenimiento Falessi,S.L 01-09-2004 a 31-12-2004.

- Los Lebreros, S.L 03-01-2005 a 31-12-2005.

- Pineda Ort.Suministros y Sedena.S.L.... 03-01-2 006 a 31-03-2007.

- UTE Piorsa Sumin.y Sedena, S.L 01-04-200 7 a 31-12-2008.

UTE Piorsa y Sedena Oficios Varios.... 01-01-2009 a 31-12-2 009.

El último contrato establecía como fecha de finalización la misma que la de la finalización de la adjudicación de los servicios por el Ministerio de Defensa a la empresa. Las adjudicaciones coincidían con el año civil correspondiente. A principios de Enero de 2010 la trabajadora recibió comunicación de Piorsa de que su contrato había quedado extinguido desde el 31-12-2009.'

Lo apoya en los doc. de los f. 83 -vida laboral-.

No se accede a la revisión dado que es reiteración de lo que con valor de hecho se relata en el AH 1º.

TERCERO.-El recurrente denuncia la infracción, del art. 15.5 ET , STS 11-5-05 para fijar la antigüedad el 1-3-01; del art. 17.1 ET para pretender la nulidad del despido; de las SSTC 16/2006 , 102/2006 , 138/2006 , 168/2006 ; del art. 5.c) Convenio nº 158 OIT. Arguye que hubo represalia a las reclamaciones realizadas a la empresa.

Respecto a la primera denuncia debemos acogerla dada la reiterada doctrina jurisprudencial concretada en la STS 17 marzo 2011 RJ 3419 'En nuestras sentencias de 8 de marzo ( RJ 20073613 ) y 17 de diciembre de 2007 ( RJ 20081390) (Rcud. 175/04 y 199/04 ) y 18 de febrero de 2009 ( RJ 20092182) (Rcud. 3256/07 ) entre otras, se ha consolidado la doctrina de que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.' A lo que se añade lo dicho en la STS de 17 de Diciembre de 2007 ( RJ 20081390) (rec. 199/04 ) y a las que en ella se citan, habiendo sido seguido su criterio por otras muchas posteriores, siendo una la de 30 de Junio de 2009 ( RJ 20095049) (rec. 3066/06). En la primera de las reseñadas (F.J. 6º) se razona: 'El tema litigioso ha sido ya resuelto por la sentencia de esta Sala, ya citada de 8 de marzo de 2007 ( RJ 20073613) recurso 175/2004 ), resolviendo litigio de otros trabajadores de la misma demandada y por los mismos motivos. Se analizaban en dicha sentencia los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, concluyendo que 'Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 19997540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 ( RJ 20002040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 ( RJ 200010291) (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 20018446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 ( RJ 20054536) (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( RJ 20066419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 19953034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 19999731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( RJ 20034492) (rec. 3265/2001 ).- Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.'

Poco mas puede añadirse salvo que en un plano de legalidad, la tesis de los 20 días queda superada por la nueva definición de utilización sucesiva de contratos temporales efectuada en el art. 15.5 ET , tras la entrada en vigor del RD ley 5/2002. En esta definición, sobre la que opera el límite legal de la duración máxima de contratos temporales en un periodo temporal, y el posible límite convencional, se contabilizan todos los contratos temporales y de puesta a disposición con el trabajador, «con o sin solución de continuidad», sin que se interrumpa el cómputo por el transcurso de 20 días. Tanto en la proyección del límite legal como en el convencional, se apuesta por contabilizar toda la cadena contractual, ininterrumpida o con períodos de inactividad, que no son precisados ni excepcionados en un momento dado para evitar este cómputo global. Esta definición rompe el criterio judicial clásico de los 20 días y evita poner los contadores a cero en el encadenamiento contractual para valorar los límites establecidos. Esta consecuencia arrastra al control judicial de cadenas de contratos temporales ilegales, a los efectos de aplicar el art. 15.3 ET , porque sería absurdo mantener la tesis de los 20 días cuando no se aplica en el control de contratos legales, beneficiando al infractor de la norma.

A estos argumentos jurisprudenciales y legales se une ahora esta dimensión comunitaria. La STJCE 4 de julio de 2006 (TJCE 2006181) declara que una norma que define la utilización sucesiva de contratos temporales bajo el parámetro de las interrupciones de 20 días se opone a la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 /CE y no consigue el efecto útil de la misma, al facilitar, más que prevenir, el abuso en la contratación precaria encadenada con un mismo trabajador. Trasladando el argumento a nuestro caso, inalterado el relato histórico, en especial el AH PRIMERO, sólo cabe concluir que la tesis de los 20 días se aparta de los objetivos y finalidades de la Directiva 1999/70/CE, frustrando la prevención de abusos en la rotación precaria.

Este problema debe solucionarse teniendo en cuenta la dimensión procesal en el control judicial de la cadena de contratos temporales pero siempre descartando la proyección del plazo de 20 días de caducidad de la acción de despido del art. 59.3 ET . El argumento del TS ha sido equiparar la acción de despido con la única reacción posible del trabajador ante un contrato temporal ilegal, aplicando el plazo de caducidad de 20 días que, al ser superado, rompe la cadena contractual. La pérdida de la acción procesal conlleva, en el razonamiento, la ruptura del encadenamiento contractual. Esta tesis procesal se excepciona por el propio tribunal cuando hay «unidad esencial del vínculo laboral»o, como en el caso del cobro del complemento salarial de antigüedad del trabajador, lo que demuestra que hay otras alternativas no condicionadas por los plazos procesales de la acción de despido.

La conclusión al análisis de este motivo del recurso es estimarlo pues de aceptarse infringiríamos la Directiva 1999/70 /CE, el art. 15.5 ET , tras la entrada en vigor del RD ley 5/2006, la doctrina emanada de la STJCE 4 de julio de 2006 y que la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización de despido es la de 1 de marzo de 2001 , pretendida por la recurrente y que ya puso de manifiesto en su pretensión, computándose, todo el tiempo de servicios efectivos prestados, todas las contrataciones, resultando ineficaces las liquidaciones, manifestaciones y finiquitos suscritos, ante la prohibición de renunciar a los derechos, fundamentalmente a la estabilidad en el empleo.

CUARTO.-La recurrente invoca el que le ha sido vulnerada la garantía de indemnidad que hemos de desestimar dado lo que nos relata la propia recurrente en su escrito de formalización del recurso 'El último contrato establecía como fecha de finalización la misma que la de la finalización de la adjudicación de los servicios por el Ministerio de Defensa a la empresa. Las adjudicaciones coincidían con el año civil correspondiente. A principios de Enero de 2010 la trabajadora recibió comunicación de Piorsa de que su contrato había quedado extinguido desde el 31-12-2009.' es el enunciado de una posible causa justa, objetiva y razonable para la resolución unilateral del contrato, y la conclusión no puede ser otra que el cese no obedece a represalia alguna.

Se suma el que el indicio aportado por la actora -reclamación de derechos el 16-12-09- no puede calificarse como tal, pues la inversión de la carga de la prueba en los procesos en que se denuncie la vulneración de derechos fundamentales o de la garantía de indemnidad, que regula el art. 179.2 LPL , 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación' ( SSTS de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998 (RJ 19983012); como también ha declarado el Tribunal Supremo en STS de 9 de febrero ( RJ 19961007) , 15 de abril (RJ 19963080 ) y 23 de septiembre de 1.996 (RJ 19966769) 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional sustentada en el ejercicio de una acción; a la demandante le corresponde aportar, cuando alegue que un acto o una práctica empresarial ha lesionado un derecho fundamental, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, el motivo oculto de aquel acto o práctica ( STC 90/1.997 (RTC 199790); y alcanzado el anterior resultado probatorio sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causa suficientes, reales y serias para calificar de razonable, la decisión o práctica empresarial ( STC 21/1.992 (RTC 199221 ).

En el presente caso no fue suficiente como indicio de una vulneración de la garantía de indemnidad el hecho de que la actora haya reclamado un mes antes de la presente acción, reclamación que además fue calificada en la sentencia 'a fin de preconstituir una posible causa de nulidad de la decisión de despido que se avecinaba', datos que no solo no constituyen un indicio de la posible existencia de la represalia empresarial sino que se destruyó ante la existencia de una causa objetiva y razonable de la resolución contractual de otros nueves trabajadores por fin de la contrata y entrada de otra distinta.

Si se hubieran aportados más indicios referidos a la actora, sí podríamos entender que automáticamente corresponde a la empresa acreditar la bondad de su medida so pena de presumir que era ilícita por vulnerar derechos fundamentales. Aun así la demandada procesalmente ha actuado en este sentido, y como tiene reconocida la Jurisprudencia, cuando se ventila un despido pluricausal en el que una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales, que el empresario acredite que la causa alegada tiene una posible justificación objetiva y razonable -fin de la contrata y asunción de la misma por ACTIVIDADES DIVERSAS DE CONTRATACIÓN S.L. (HP 3º)- que, con independencia de que merezca la calificación de improcedente -dada la naturaleza indefinida de la contratación- permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado, máxime cuando fueron extinguidos los contratos de todos los trabajadores -nueve, costureras- coincidiendo con la finalización de la relación mercantil entre PIORSA y el Mº de DEFENSA, como nos expone el representante del Mº. Fiscal.

Estimado parcialmente el recurso, se revoca en el mismo sentido la sentencia al fijarse la antigüedad a efectos del despido en el 1 de marzo de 2001.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicacióninterpuesto por Dª. Almudena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz en sus autos núm. 110/11, en los que la recurrente fue demandante contra el MINISTERIO DE DEFENSA, UTE PIORSA SUMINISTROS S.L., SEDENA S.L., ACTIVIDADES DIVERSAS DE CONTRATACIÓN S.L., en demanda de despido, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de que la antigüedad a efectos de despido es la de 1 de marzo de 2001.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-3625-11, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.