Sentencia Social Nº 3524/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2872/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 2872/11 -I- Sentencia nº 3524/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3524/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Anton , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, en sus autos núm. 221/11 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Anton, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 9 de junio de 2011 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Anton, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, bajo el nº NUM000 siendo su profesión habitual Oficial 1ª Albañil.

SEGUNDO: En fecha 20/02/96, es reconocido por el EVI y el 28/06/96 , recayó Resolución del INSS por la que se le reconoce la situación de invalidez permanente total por enfermedad común para la profesión habitual, con derecho al percibo de prestaciones calculadas sobre una base reguladora de 110.251 ptas y fecha efectos económicos de 20/02/96. El cuadro clínico que presentaba era de PRÓTESIS TOTAL de cadera derecha secundaria a cosartrosis post-traúmatica.

TERCERO: El actor se encuentra en situación de IT por enfermedad común desde el 4/07/08, siendo dado de alta 9/06/09 y siendo citado a reconocimiento do por el EVI el 17/09/09, no puede comparecer a la cita por cuanto se encontraba en cama en su domicilio al haber sido intervenido de prótesis de rodilla izda el 4/09/09. por lo que el expediente se resuelve documentalmente y se acuerda reconoce el grado de absoluta con fecha de efectos de 17/11/09.

Incoada revisión de grado por el INSS fue reconocido por el EVI el 30/09/10 , recayendo resolución de fecha 4/11/10, por la que se estima que se ha producido una mejoría y se le reconoce una invalidez permanente total. El cuadro clínico que presenta es de prótesis total de rodilla izda, en septiembre de 2009 por gonartrosis severa tricompartimental, prótesis total de cadera derecha el 26/06/06 por cosartrosis post.traumatica; el actor se encuentra incapacitado para realización de tareas que requieran bipedestación y deambulación mantenidas, subir y bajar escaleras, estar en cuclillas o manipulación manual de cargas.

CUARTO: Formulada reclamación previa en fecha 09/12/10 y desestimada mediante Resolución de fecha 25/01/11 y es interpuesta demanda en fecha 1/03/11."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado.

Fundamentos

Primero.- El actor, nacido en 1953, ejerciendo la profesión de albañil con la categoría de oficial 1º, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de junio de 1996 fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con la debida cobertura económica. Padecía "Prótesis total de cadera derecha secundaria a coxartrosis post traumática". Nuevamente en activo con la categoría de capataz, con fecha 4 de julio de 2008 cursa proceso de incapacidad temporal, causando alta médica el día 9 de junio de 2009. Incomparecido a la cita de reconocimiento por el equipo de valoración de incapacidades para el día 17 de septiembre de 2009, por encontrarse en cama en su domicilio debido a una intervención de prótesis de rodilla izquierda en 4 de septiembre de 2009, el expediente se resuelve documentalmente y se acordó reconocer el grado de incapacidad permanente absoluta con efectos de 17 de noviembre de 2009. No obstante en el Informe EVI de 22 de septiembre de 2009 se hacía constar: "Esta calificación será revisada , por agravación o mejoría, a partir del 22 de septiembre de 2010". Se apreció en el recurrente " En 1996, prótesis total de cadera derecha 2º a coxartrosis postraumática; y gonartrosis izquierda intervenida en 09/09".

Por oficio de 14 de septiembre de 2010 el Instituto gestor competente comunicó al actor la iniciación de expediente en materia de revisión de incapacidad. Tras las preceptivas intervenciones de los órganos técnicos médicos, con fecha 21 de octubre de 2010 aquel Instituto resolvió modificar el grado precedente considerándole afecto de incapacidad permanente total. Presentaba en siguiente cuadro residual "Prótesis total de rodilla izquierda en septiembre de 2009 por gonartrosis severa tricompartimental, prótesis total de cadera derecha en 26/6/1996 por coxartrosis postraumática". Limitado para tareas que requieran bipedestación y deambulación mantenidas, subir y bajar escaleras, estar en cuclillas y manipulación manual de cargas". El actor, disconforme con la resolución administrativa que le declaró afecto de incapacidad permanente total, dedujo demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta. El juzgado de instancia desestima su pretensión. Contra ésta sentencia se alza en suplicación el actor exclusivamente por el cauce de la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Segundo.- Con el debido amparo procesal denuncia el recurrente infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia sobre la materia debatida , en particular centrados en el rendimiento, la profesionalidad y demás circunstancias en que debe desarrollarse cualquier tipo de trabajo. Previamente a tratar el fondo de la cuestión planteada en el recurso, debe señalarse, como deja constancia la Sentencia en su hecho probado tercero, que la calificación operada en 2009 de incapacidad permanente absoluta , respondía a una situación excepcional motivada por la justificada incomparecencia del recurrente a reconocimiento por el EVI (citado para el día 14 de septiembre de 2009), debido a que se encontraba encamado por la intervención de prótesis de rodilla practicada el dia 4 de septiembre de 2009, confeccionándose el informe médico de síntesis en base a la documental presentada (folios 51, 50, 47 vuelto, 48 y 49, respectivamente, notas sobre la citación a reconocimiento médico e informe médico de síntesis) , razón por la cual en el dictamen propuesta EVI del día 22 de septiembre de 2009, base de aquella calificación de incapacidad permanente absoluta, se consignaba "Esta calificación será revisada por agravación o mejoría a partir del día 22 de septiembre de 2010".

Es razonable el argumento central del recurrente cuando refiere, invocando el juicio comparativo que comporta el proceso revisorio del art. 143.2 de la referida LGSS, las secuelas existentes en 1996 ("prótesis total de cadera derecha secundaria a coxartrosis postraumática") y el cuadro lesivo actual (subsistente la lesión de 1996 agravada por prótesis total de rodilla izquierda por gonartrosis severa tricompartimental), subrayando su importancia y trascendencia en la esfera laboral. Cierto ello , la calificación final se funda en los efectos y limitaciones generales, actualizadas como consecuencia de ambas patologías. Conforme al incombatido hecho probado tercero, aquel cuadro incapacita para la realización de tareas que requieran bipedestación y deambulación mantenidas, subir y bajar escaleras, estar en cuclillas y manipulación de cargas". Importantes esta limitaciones tanto para la profesión de albañil oficial 1º como para capataz, desde la óptica proteccionista de la seguridad social, sus efectos en el campo laboral no entrañan una abolición "completa" para "toda" profesión u oficio, como exige el precepto denunciado. El recurrente , excluidas las tareas que "laboralmente" comporten bipedestación, deambulación, subir-bajar escaleras y manipular pesos de forma regular y frecuente, conserva facultades físicas e intelectivas suficientes para insertarse en el mercado laboral a través de actividades simples, livianas o sedentarias, posibilidad objetiva que impide la calificación pretendida. En consecuencia, correcta la Resolución recurrida en todos sus términos , procede el rechazo del motivo y, por ende, del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Anton contra Sentencia del juzgado de lo Social nº. 6 de Sevilla de fecha 9 de junio de 2011, dictada en virtud de demanda deducida por el mismo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social , en reclamación de seguridad social (incapacidad permanente), procede la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a de dos mil once.

En el día de la fecha se publica al anterior Sentencia. Doy fe.