Sentencia Social Nº 3525/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 454/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 454/08

Recurso contra Sentencia núm. 454/08

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3525/08

En el Recurso de Suplicación núm. 454/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de Alicante, en los autos núm. 493/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Bartolomé , asistido del Letrado D. José María Bueno Manzanares, y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra la empresa Confecciones Garcia Masso S.A, la Mutua Fremap, asistida del letrado D. José María Valls Trives, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandado y la codemandada Mutua Fremap, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de julio de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Bartolomé contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y la empresa CONFECCIONES GARCIA MASSO, S.A, debo declarar y declaro al actor afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de representante de comercio, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado en cuantía de 13744,80 euros , siendo responsable de su pago la Mutua FREMAP, declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y absolviendo a la empresa CONFECCIONES GARCIA MASSO S.A.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Bartolomé, nacido el 20-5-1946, con DNI nº NUM000, con domicilio en Elda, afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM001 e incluido en el Régimen General, sufrió un infarto agudo de miocardio el 16-4-04 cuando prestaba sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada CONFECCIONES GARCIA MASSÓ, SA , como representante de comercio textil, en la que estuvo dado de alta desde el 1-1-88 hasta el 25-11-05. SEGUNDO: Con fecha 16-4-04 el demandante fue dado de baja por incapacidad temporal, siendo dado de alta médica el 30-9-05 y por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24-5-05 se declaró que el proceso de baja medica de fecha 16-4-04 tiene su origen en accidente de trabajo. TERCERO: Con fecha 14-12-05 el demandante solicitó pensión de invalidez que fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2-2-06, al entender que sus lesiones no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente , en base a la Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17-1-06. CUARTO: El demandante padece aneurisma de aorta torácica ascendente, válvula aórtica bicúspide con estesosis ligera-moderada intervenida, infarto agudo de miocardio inferior con disnea de esfuerzo leve-moderado, episodios de dolor anginoso y arritmia paroxística. Dicha patología le incapacita para la realización de tareas que supongan un esfuerzo moderado.QUINTO: La profesión habitual del demandante es la de representante de comercio de empresas textil , consistiendo sus funciones en promover , negociar y concretar operaciones mercantiles, colaborar en la política comercial de la empresa y la gestión administrativa de la actividad, y para el desarrollo de la misma debe conducir un automóvil para visitar a los clientes, permanecer en bipedestación y cargar y descargar los muestrarios de trabajo para enseñarlos a los clientes. SEXTO: La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común es de 475,76 euros mensuales y la base reguladora de la prestación de invalidez permanente parcial derivada de enfermedad común, de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo y de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo es de 572,70 euros mensuales. SEPTIMO: Con fecha 28-2-06 , la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27-3-06.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y la codemandada Mutua Fremap, habiendo sido impugnado por el demandante y por la Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Tres de los de Alicante que estima parcialmente la demanda y declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de representante de comercio, derivada de accidente de trabajo, con Derecho a percibir una indemnización a tanto alzado en cuantía de 13744,80 euros interponen sendos recursos de suplicación la parte actora y la Mutua Fremap, habiendo sido impugnados los mismos respectivamente por la contraparte recurrente.

En primer lugar se examinará el recurso interpuesto por la parte actora habida cuenta que en él se combate la desestimación que efectúa la Sentencia de instancia respecto a la pretensión de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, es decir se combate el grado de incapacidad permanente reconocido, por lo que cuando ya se haya determinado este se procederá a examinar el recurso interpuesto por la Mutua Fremap al ceñirse éste a la impugnación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), aunque no se diga expresamente, se interpone el primer motivo del recurso de la parte actora en el que se insta la modificación del hecho probado cuarto a fin de que se añada el siguiente párrafo: "Todas las dolencias le impiden al actor el desempeño de tareas que supongan: BIPEDESTACIÓN , CARGA Y DESCARGA DE PESOS Y CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS DE FORMA CONTINUA."

La adición reseñada se apoya en los folios 207 a 209 (informe forense) , folios 51 a 52 (informe médico del Dr. D. Luis Francisco ) y folios 53 a 54 (informe del E.V.I.) y la misma no puede prosperar por cuanto que los meritados informes ya han sido valorados por la Magistrada de instancia y de ellos ha obtenido que la patología que presenta el actor le incapacita para la realización de tareas que supongan un esfuerzo moderado, lo que resulta suficientemente expresivo para determinar la incidencia que tienen las dolencias del demandante en su capacidad laboral.

TERCERO.- 1.El segundo motivo del recurso tiene como objeto el examen del Derecho aplicado en la Sentencia y se formula, aunque tampoco se especifique, por el apartado c del artículo 191 de la LPL . La defensa de la parte actora denuncia en este motivo la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social por cuanto que entiende que al exigirle la profesión de representante de comercio la carga y descarga de muestrarios, la conducción de vehículos y la bipedestación mantenida para poder llevar a cabo sus funciones de concertación de operaciones comerciales por cuenta de uno o más empresarios, sin las cuales no se podrían llevar a cabo las funciones de administración correspondientes a las ventas, y encontrándose incapacitado para realizar estas se ha de concluir que ninguna función de su trabajo puede desempeñar y por consiguiente procede la estimación de su pretensión principal.

2. Lo que se trata de dilucidar en este motivo es si las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de las dolencias del demandante afectan a éste de modo tal que disminuyen su capacidad laboral hasta el grado de imposibilitarle el desempeño de las principales tareas de su profesión habitual, conforme postula el demandante , en cuyo caso estaríamos en el supuesto de incapacidad permanente total para la profesión habitual, o bien le producen una merma del rendimiento que excede del 33 por ciento del que es normal en su profesión habitual, en cuyo caso estaríamos en la situación de incapacidad permanente parcial, que es la que le reconoce la Sentencia de instancia.

3.Para resolver la cuestión controvertida se habrá de estar al inalterado relato de hechos probado del que interesa destacar que el demandante padece aneurisma de aorta torácica ascendente, válvula aórtica bicúspide con estenosis ligera-moderada intervenida, infarto agudo de miocardio inferior con disnea de esfuerzo leve-moderado, episodios de dolor anginoso y arritmia paroxística. Dicha patología le incapacita para la realización de tareas que supongan un esfuerzo moderado.

Si relacionamos el indicado cuadro clínico con la profesión habitual del demandante que es la de representante de comercio de empresas textil, consistiendo sus funciones en promover , negociar y concretar operaciones mercantiles, colaborar en la política comercial de la empresa y la gestión administrativa de la actividad, y para el desarrollo de la misma debe conducir un automóvil para visitar a los clientes, permanecer en bipedestación y cargar y descargar los muestrarios de trabajo para enseñarlos a los clientes , lo que implica tanto la realización de esfuerzos físicos como el sometimiento a estrés por la necesidad de ajustarse a un ritmo de trabajo exigente a fin de atender a los clientes con un mínimo de agilidad y eficacia, requerimientos profesionales que el demandante ya no está en condiciones de prestar por la importante patología cardiovascular que le aqueja se ha de concluir que el trabajador accionante está afecto de incapacidad permanente total, entendiendo que concurre dicha situación cuando las lesiones que aquejan al trabajador le inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26- 1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (S.T.S. 16-2-87 [R.J. 1987869], 6-11-87 [RJ 19877831 ]), por lo que siendo incardinable la situación del demandante en el n.º 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original que está vigente en virtud de la Disposición Transitoria Quinta Bis del mismo texto legal , conforme postula el demandante y no habiéndolo apreciado así la Sentencia de instancia, procede la revocación de la misma, a fin de estimar la demanda , declarando el Derecho del actor a percibir la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

CUARTO.- 1.Procede entrar a examinar , a continuación, el recurso interpuesto por la Mutua Fremap que se articula en dos motivos. El primero se formula al amparo del apartado b del artículo 191 de la LPL, mientras que el segundo se incardina en el apartado c del indicado precepto procesal.

2. Pretende la Mutua recurrente la modificación del hecho probado sexto a fin de que se fije como base reguladora de la prestación de invalidez permanente parcial derivada de enfermedad común, de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo y de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo la de 537 ,30 euros mensuales en lugar de la que fija la Sentencia de instancia que asciende a 572,70 euros mensuales.

La adición pretendida se apoya en que la base reguladora de 537,30 euros mensuales fue la alegada por la parte actora conforme se desprende de la ampliación de demanda obrante al folio 22 y del hecho primero de la reclamación previa presentada ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (folios 126 a 129), así como en los boletines de cotización a la Seguridad Social aportados por la parte actora y obrante a los folios 74, 75, 78 y 79. La modificación propuesta no puede prosperar por cuanto que como reconoce la Mutua Fremap en el mismo escrito del recurso, la cuantía de la indicada base reguladora fue modificada por la parte actora en el acto del juicio fijándola en la cantidad de 572 ,70 euros mensuales y aunque es cierto que a la determinación de dicha base reguladora se opuso la Mutua codemandada, los boletines de cotización de los meses de abril y octubre de 2004, aportados a autos y obrantes a los folios 74, 75, 78 y 79, no evidencian por sí solos el error de la Magistrada de instancia en el cálculo de la base reguladora por cuanto que los mismos tan solo recogen la base por la que se ha cotizado en los indicados meses, sin que ello implique la corrección de la meritada base, además de que dichos boletines no contienen los datos necesarios a fin de calcular la base reguladora de la incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

QUINTO.- 1.En el último motivo del recurso formulado por Fremap se denuncia la infraccion del art. 139.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los arts. 9 y 13.1 del decreto 1646/1972, de 23 de junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social. En este motivo se pretende la modificación del importe de la indemnización a tanto alzado que en concepto de prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual reconoce al actor la Sentencia de instancia por entender que dicha indemnización se ha de calcular conforme a la base reguladora que resulta de la modificación de hechos probados propuesta por la Mutua y el motivo no puede prosperar en primer lugar porque se sustenta en una premisa fáctica que no ha sido acogida por las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho y en segundo lugar porque la censura jurídica de este motivo carece de objeto ya que al haberse estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora y habiéndose reconocido a la misma en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, la prestación a percibir por el demandante ya no es la establecida en el art. 9 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio, sino la prevista en el art. 139.6 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 15.2 b) de la Orden de 15-4-1969 .

2.Las consideraciones jurídicas expuestas obligan a desestimar el recurso planteado por la Mutua Fremap y al haberse estimado el recurso interpuesto por la parte actora, procede revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con Derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual del 55% de la base reguladora de 572,30 euros mensuales y efectos no controvertidos de 17 de enero de 2006.

SEXTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del demandante D. Bartolomé y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua Fremap, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Tres de los de Alicante y su provincia, de fecha 31 de julio de 2007 , y revocamos la Sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Confecciones García Masso, S.A.y declaramos al demandante D. Bartolomé en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a todos los codemandados a estar y pasar por esta declaración y además a la Mutua Fremap a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 572,70 euros, con más los incrementos legales correspondientes , y con efectos desde el día 17 de enero de 2006.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la Mutua Fremap a que abone al letrado de la parte actora la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme , póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.