Sentencia Social Nº 353/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2007 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 144/2007

Sentencia Nº 353/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de febrero de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Eduardo (COMITE DE EMPRESA DE TIMOR SOL) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Eduardo (COMITE DE EMPRESA DE TIMOR SOL) sobre Conflictos Colectivos siendo demandado U.G.T. (FEDERACION DE HOSTELERIA U.G.T.) y SOL MELIA S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de septiembre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: "que desestimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por D. Eduardo, como Presidente del Comité de Empresa del centro de trabajo Apartamentos Timor Sol, contra la empresa Sol Meliá, S.A. y contra el sindicato UGT, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El centro de trabajo Apartamentos Timor Sol pertenece a la empresa demandada, Sol Meliá, S.A., dedicada a la actividad de hostelería.

2º).- El Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Málaga, para los años 2006 a 2009 obra en autos aportado por la parte demandante y la parte demandada.

3º).- La parte demandante presentó en fecha 5 de abril de 2006 demanda de conciliación ante el SERCLA, que se tuvo por intentada sin efecto.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 18 de enero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la demanda de conflicto colectivo planteada por el comité de empresa de Timor Sol (integrada en Sol Meliá, S.A.) mediante la que solicita que se declare que el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos debe realizarse en atención a la antigüedad acumulada por el trabajador (número de jornadas efectivamente prestadas), que no conforme a la fecha de ingreso en la empresa como fijo discontinuo. Razona la Magistrada a quo, en síntesis, que la literalidad de la norma convencional, que establece que el llamamiento se efectuará en orden a la mayor antigüedad del trabajador en la empresa, dentro de cada especialidad, no deja margen de duda al respecto. Además, sigue argumentando la Juzgadora, tal criterio de acudir al tiempo acumulado, que no a la antigüedad en la empresa, rige para un supuesto distinto al ahora analizado (y por ello no extrapolable), a saber, para la determinación de las consecuencias económicas del despido improcedente.

Disconforme con la misma se alza la representación unitaria de los trabajadores mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 45.4 del Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga, en relación con los artículos 3.1 y 1281 del Código Civil por considerar que la tesis de la sentencia combatida es contraria a los principios interpretativos contenidos en el Código Civil y a la propia práctica empresarial, pues en la confección y actualización de las listas de llamamientos por especialidades de los fijos discontinuos elaboradas por la empresa, se tiene en cuenta el tiempo efectivamente trabajado por el fijo discontinuo en la especialidad. La solución contraria, mantenida en la resolución que se combate, llevaría a la práctica injusta de mantener la preferencia de fijos discontinuos que, por razones personales, no acuden a concretos llamamientos (excedencias voluntarias, etc.) y que por el simple hecho de haber ingresado antes en la empresa deben ser llamados con preferencia sobre quienes, pese a contar con mayor tiempo acumulado de servicios, tienen menor antigüedad.

El artículo 45 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería para Málaga y su Provincia (Contrato para los trabajadores fijos discontinuos), en el punto 4 establece que "el llamamiento e incorporación (...de los fijos discontinuos...) se efectuará en orden a la mayor antigüedad del trabajador en la empresa, dentro de cada especialidad, y siempre que haya una necesidad de trabajo que justifique el llamamiento". Está claro que es la antigüedad el criterio de preferencia a tenerse en cuenta a la hora del llamamiento del fijo discontinuo. Ahora bien, lo que se plantea ahora es si tal antigüedad debe ser la del trabajador en la empresa (entendida como tal la de su ingreso al inicio del primer contrato temporal u otro distinto) o la acumulada en la empresa en las distintas especialidades, criterio que mantiene la parte recurrente. Pues bien, acudir para fijar la preferencia a la antigüedad del trabajador en la empresa, entendida, según se dijo, como la de su ingreso, tesis mantenida en la sentencia de instancia, choca con el inciso del propio artículo 45 de la norma convencional, que matiza que el llamamiento por antigüedad lo será "... dentro de cada especialidad ..." Es decir, lo que el convenio colectivo parece que pretende es tener en cuenta la antigüedad de los fijos discontinuos en cada una de las distintas especialidades, con independencia de la antigüedad del concreto trabajador en la empresa. Así, la norma prima al fijo discontinuo con mayor número de jornadas prestadas en una concreta especialidad sobre otro fijo discontinuo que ingresó antes en la empresa pero en especialidad distinta. Tal conclusión parece lógica y razonable, no sólo en atención al interés del proyecto empresarial, sino incluso más equilibrada desde el punto de vista del propio trabajador pues, como bien aduce la recurrente, quienes por razones y motivos personales dejan pasar llamamientos de la empresa (por ejemplo, por disfrutar de excedencias voluntarias), mantendrían la preferencia sobre quienes responden a los llamamientos de la empresa y acumulan mayor antigüedad en la especialidad.

Lo expuesto conduce, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo, por su efecto el recurso y, con revocación de la sentencia combatida, estimar la demanda de conflicto colectivo planteada y declarar que el orden de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos habrá de establecerse en relación a los períodos de tiempo trabajados dentro de cada especialidad, excluidos aquellos en que no se presta servicios por voluntad propia del trabajador, en concreto por el disfrute de excedencia voluntarias u otras causas análogas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del comité de empresa de Timor Sol (integrada en Sol Meliá, S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Málaga con fecha 29 de setiembre de 2.006 en autos sobre conflicto colectico, seguidos a instancias de dicho recurrente contra la empresa Sol Melia, S.A. y la central U.G.T. y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda y declaramos que el orden de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos habrá de establecerse en relación a los períodos de tiempo trabajados dentro de cada especialidad, excluidos aquellos en que no se presta servicios por voluntad propia del trabajador, en concreto por el disfrute de excedencia voluntarias u otras causas análogas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa codemandada que en caso de recurrir habrá de efectuar la consignación de la suma de 300,51 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.