Sentencia Social Nº 353/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2630/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENT. NÚM. 353/07

SECCIÓN SEGUNDA - MJ

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILMA. SRª. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Siete de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el rollo de esta Sala núm. 2.630/06, se tramitan sendos recursos de Suplicación interpuestos por TÉCNICAS EUROPEAS DEL METAL, S.A. y D. Ramón contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en fecha 2 de diciembre de 2003, en Autos núm. 440/03, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por TÉCNICAS EUROPEAS DEL METAL, S.A., sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSS y D. Ramón , y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2003 , por la que estima parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Que D. Ramón , nacido el día 21-01-1964, con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , con la categoría de soldador, venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Técnicas Europeas del Metal, S.A. (TEMSA), con domicilio sito en C/ Polígono La Fuente s/n, Fuente Vaqueros (Granada), dedicada a la actividad de montaje de estructuras metálicas, teniendo suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

2.- La empresa Cales Granada SA, sito en la localidad de Huétor Santillán (Granada), contrata con la empresa TEMSA, el cambio del techo de la nave de la fábrica de aquella, el que estaba constituido por chapa metálica, apoyada en estructura metálica.

3.- El día 4-06-2001, el mencionado trabajador Sr. Ramón , junto con sus compañeros D. Silvio y D. Marcelino , ambos mayores de edad, trabajadores de la empresa TEMSA, se desplazaron a la mencionada nave de la empresa Cales Granada S.A., para efectuar los trabajos encargados. Los indicados trabajadores disponían de los correspondientes cinturones de seguridad y de red de seguridad.

Tras subir aquellos tres al techo de la nave, sin que se hubiese puesto la red de seguridad, para que no se rompiera por la caída de trozos, que con motivo de la eliminación de unas cuantas placas translúcidas que existían en la mencionada techumbre, se efectuó de manera inicial. Efectuada esa primera fase, descendieron de aquel lugar los trabajadores Silvio y Marcelino , y en último lugar procedió a descender el Sr. Ramón , el que no llevaba enganchado el cinturón de seguridad a ningún lugar, momento en que piso en unos de los huecos que faltaba placa translúcida, cayendo al suelo, cursando baja laboral desde el día siguiente hasta el 7-08-2002, que fue alta con propuesta de incapacidad, teniendo una base reguladora de 36'64€/día. Dictándose Resolución del INSS de fecha 23-10-2002, tras el oportuno expediente, por el que se le declaro incapaz permanente parcial.

4.- A consecuencia del indicado accidente, la Inspección de Trabajo, levanto Acta nº 1712/01 Clave H, de fecha 9-11-2001, sancionadora a la empresa TEMSA, la que fue revocada y anulada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 13-09-2002 (Folios 53 a 55).

5.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 12-11-2001, a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada, inicia expediente nº 01/24197904 por falta de medidas de seguridad y salud laboral, con la finalidad de resolver recargo de prestaciones derivadas de dicho accidente (Folio 24). El indicado expediente concluye con Resolución de fecha 15-01-2003, declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente de trabajo ya referido, imponiendo el recargo del 50 O/o (Folios 20 a 22 por reproducido). Se formuló Reclamación Previa con fecha registro de entrada 20-02-2003 (Folios 28 a 30), recayendo Resolución desestimatoria con fecha 30-07-2003 (Folio 145). Se emitió Dictamen Propuesta del EVI en el indicado expediente con fecha 5-12-2002, siendo elevado dicho dictamen a definitivo por el Director Provincial del INSS con fecha 15-07-2003 (Folio 147).

6.- Con fecha 28-04-2003, se presento la demanda ante el Juzgado Decano, y tras ser turnada a este Juzgado de lo Social nº 7, por Auto de fecha 5-05-2003 , fue requerida la parte para subsanación, y evacuado que fue, por Auto de fecha 21-05-2003 fue admitida a trámite (Folios 2, 56 y 61 ).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por D. Ramón y TÉCNICAS EUROPEAS DEL METAL, S.A., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado éste el interpuesto por aquél. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia que, tras desestimar la nulidad y extemporaneidad de la resolución del INSS sobre recargo de prestaciones alegadas por la empresa, estima procedente un recargo del 30%, en lugar del 50% fijado por la Entidad Gestora, se alzan la indicada empresa, y el trabajador mediante sendos recursos de suplicación, habiendo sido impugnado el de este último por la repetida empresa, recurso, el del trabajador, que se formula al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de P . Laboral, solicitando, en definitiva, que sea revocada la sentencia y se fije el porcentaje del recargo en el cincuenta por ciento, cual se hizo por la resolución del INSS, objeto de la demanda, siéndolo el de la empresa por ambas vías procesales dichas, y previamente a ellas por la vía del apartado a) del artículo 191 de la L.P . Laboral, aún cuando no lo cita expresamente, solicitando en definitiva que se declare la nulidad de la sentencia de instancia para que se pronuncie sobre los motivos de nulidad alegados, y extemporaneidad, con respecto a la resolución del INSS, y sobre los que el Magistrado de instancia entendió no ser competente, o subsidiariamente que sea revocada la sentencia, bien por entender que hay competencia para apreciar los motivos de nulidad de la resolución, y que se dan las causas alegadas para ella, o bien por los demás motivos esgrimidos en el recurso, absolviéndola del recargo que se pretende imponerle y con devolución de las cantidades ingresadas.

Segundo.- Es cuestión prioritaria para esta Sala y para decidir los recursos planteados, por afectar el orden público procesal, determinar la procedibilidad de los mismos, ya que una de las cuestiones que se plantea ahora, y así ocurrió en la instancia, es la de si esta jurisdicción social resulta competente para dilucidar, y resolver, sobre los motivos de nulidad planteados frente a la resolución administrativa dictada por el INSS, y que conforman el motivo inicial del recurso planteado por la empresa que, con base a él, postula la nulidad de la sentencia de instancia que estimó no era competencia social. La cuestión está sometida a la decisión de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del T. Supremo, ante la que pende cuestión de competencia negativa promovida por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Granada y frente a lo resuelto por el Social nº 7 en su sentencia, contra la que se plantearon los recursos que nos ocupan.

Por tanto estamos ante un claro caso de litispendencia hasta tanto la Sala de Conflictos resuelva en el sentido que sea, por lo que, en evitación de resoluciones, posiblemente contradictorias, no cabe otra solución que dejar en suspenso la decisión de los presentes recursos hasta que aquello ocurra, previniendo a las partes para que en su día, y según lo resuelto, insten lo que a su derecho convenga.

Procede mantener los depósitos y consignaciones efectuados.

Fallo

Que debemos dejar en suspenso los recursos de suplicación planteados hasta tanto se decida por la Sala de Conflictos del T. Supremo, la cuestión de competencia negativa planteada, previniendo a las partes que insten lo que a su derecho convenga cuando ello ocurra.

Se mantienen los depósitos y consignaciones efectuados.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.